صدر هذا الكتاب آليا بواسطة الموسوعة الشاملة
(اضغط هنا للانتقال إلى صفحة الموسوعة الشاملة على الإنترنت)

الصفحة السابقة   //   الصفحة التالية
 

[ الفقه على المذاهب الأربعة - الجزيري ]
الكتاب : الفقه على المذاهب الأربعة
المؤلف : عبد الرحمن الجزيري
(الصفحات مرقمة آليا)

مبحث حكم الوصية

(3/140)


- حكم الوصية بالنسبة للوصي يختلف الأحوال
فتارة تكون الوصية واجبة وتارة تكون مندوبة وتارة تكون محرمة وفي ذلك تفصيل المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : ينقسم حكم الوصية بالنسبة للموصي إلى أربعة أقسام : الوجوب الندب الإباحة الكراهة
فاما الوصية الواجبة فهي ما يترتب عليها إيصال الحقوق لأربابها كالوصية برد الودائع والديون المجهولة التي لا مستند لها فإنه بفترض عليه أن يوصصي بردها إلى أربابها لأنه إن لم يوص ببها ومات تضيع على أربابها فيأثم بذلك
وأما الوصية المستحبة فعي ما كانت بحقوق الله تعالى كالوصية بالكفارات والزكاة وفدية الصيام والصلاة والوصية بحجة الإسلام وغير ذلك من القرب
وبعضهم يقول : عن الوصية بحقوق الله المفروضة واجبة عليه أن يوصي بالزكاة والكفارات الواجبة ونحو ذلك والظاهر الأول
وأما الوصية المكروهة فهي ماكانت لأهل الفسوق والمعاصي كالوصية لإخوان السوء والضلال
وأما الوصية المباحة فهي ماكانت للأغنياء من اهله وأقاربه أو من غيرهم فليست الوصية للأهل والأقربين مفروضة
وأما قوله تعالى : { كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك الوصية للوالدين } الآية فهو حكم مؤقت للوالدين بإعطائهم جزءا من المال قبل نزول آيات المواريث وتنظيم حقوق الوراثة وقد انتهى بزول المواريث
وإذا أوصى بفرض كإخراج الزكاة وكفارة القتل واليمين وإخراج فدية الصيام والصلاة فإن كان الثلث يكفي لها جميعها فالأمر ظاهر . وإلا فيقدم حق العبد على حق الله تعالى فتقدم الزكاة وكفارة القتل ونحوهما على فدية الصيام . ويقدم من حقوق من حقوق الله الفرض على الواجب والواجب على المستحب
فإذا اجتمعت فرائض كالحج والزكاة قدم الحج وهما يقدمان على الكفارات والكفارات تقدم على صدقة الفطر لأنها واجبة لا فرض
وصدقة الفطر على الأضحية للخلاف في وجوبها والأضحية مقدمة على النوافل
وأما حكمها بالنسبة للموصى به فهو كون الموصى به ملكا جديدا للموصى له
والمراد بالحكم هنا الأثر المترتب على الشيء . فالأثر المترتب على الوصية كون الموصى به ملكا جديدا له
هذا والأفضل لمن له مال قليل أن لا يوصي إذا كانت لهع ورثة
والأفضل لمن له مال كثير أن لا يوصي بأكثر من الثلث
الشافعية - قالوا : الوصية باعتبار الأحكام الشرعية إلى خمسة أقسام :
القسم الأول : الوصية الواجبة وهي الوصية بما عنده من ودائع وديون معلومة فيجب عليه أن يوصي بها ولو لم يكن مريضا حتى لا تضيع حقوق الناس بموته فجأة
القسم الثاني : الوصية المحرمة كما إذا أوصى مشاغب بحيث إذا جعل له حق في التركة أفسدها
القسم الثالث : الوصية المكروهة وهي ماكانت بأكثر من ثلث المال أو كانت لوارث
القسم الرابع : الوصية المستحبة استحبابا مؤكدا وهي ما استوفت الشرائط ولم تكن واجبة أو محرمة أو مكروهة كالوصية لغير الوارث المستقيم العقل والوصية للفقراء والمساكين ونحو ذلك
القسم الخامس : الوصية المباحة كالوصية للأغنياء
الحنابلة - قالوا : تنقسم الوصية إلى أقسام :
القسم الأول : الواجبة وهي ما يترتب على عدمها ضياع حق الله أو العباد فتفترض الوصية على من كانت عنده ودائع أو عليه دين بدون بينة كما تفترض على من عليه واجب من زكاة أو حج أو كفارة أو نذر
القسم الثاني : المستحبة وهي الوصية للقريب الفقير الذي لا يرث بشرط أن يكون الموصى ترك مالا كثيرا عرفا . وأن لا تزيد عن خمس المال كي لا يؤذي الورثة
فالوصية المستحبة هي ما اجتمعت فيها هذه الشروط فإن لم يكن له قريب ففقير فتسحب الوصية للفقراء والمساكين والعلماء ونحوهم
القسم الثالث : الوصية المكروهة وهي الصادرة لمن لم يترك مالا كثيرا إذا كان له وارث محتاج والاحتياج يختلف باختلاف باختلاف الناس
القسم الرابع : الوصية المحرمة وهي ماكانت بأكثر من الثلث فيحرم على من كان له وارث غير أحد الزوجين أن يوصي بأكثر من الثلث . ولكن التحقيق أن هذا مكروه فقط وعلى هذا يدخل في قسم المكروه
القسم الالخامس : الوصية المباحة وهي فيما عدا ذلك
المالكية - قالوا : تنقسم الوصية إلى خمسة أقسام :
الأول : الواجبة فتجب على من كان عليه دين أو عنده وديعة كي لا تضيع حقوق الناس أو كانت بقربة واجبة
الثاني : الوصية المندوبة وهي ماكانت بمحرم وواجبة
الرابع : الوصية المكروهة وهي ما كانت صادرة من شخص له مال قليل وله وارث
الخامس : الوصية المباحة وهي ما كانت بمباح
وبعض المالكية يقسمها إلى قسمين : واجبة وهي فيما إذا كان له أو عليه حق ومستحقة وهي فيما عدا ذلك
هذه تفاصيل المذاهب في حكم الوصية وذكرناها كما هي ولا يخفى أن بعضها وإن لم يكن مذكورا في بعض المذاهب ولكن قواعدهم لا تأباه )

(3/141)


مبحث الوصية بالحج والقراءة ونحوهما وبما يعمل في المآتم وغير ذلك

(3/142)


- الوصية بالحج والقرآة على القبور وغيرهما والوصية بالبهاليل ( العتاقة ) ونحوها والوصية بما اعتاد الناس عمله في المآتم من أكل وشرب وغيرهما والوصية بالدفن في مكان خاص وبناء القبر ذلك اختلاف المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : الوصية بقراءة القرآن على القبور أو المنازل باطلة فإذا أوصى بجزء من ماله للقراءة على قبره لا تنفذ وصيته وإذا عين بوصيته شخصا مخصوصا كأن قال : أوصيت لمحمد بكذا من مالي ليقرأ به القرآن على قبري : إن الوصية تصح على أن يأخذ مال الموصى به بطريق البر والصلة لا بطريق الأجرة على القراءة وقيل : تبطل على أي حال وهذا مبني على كراهة أخذ الأجرة على الطاعات وبعضهم يجيزها فيجيز الوصية بها
ومثل ذلك الوصية بالبهاليل ( للعتاقة ) ونحوها مما اعتاده كثير من الناس فإن الوصية به باطلة فإذا عين شخصا مخصوصا جرى فيها الخلاف المتقدم
أما الوصية بالعبادات فإنها مستحبة كما عرفت فيستحب لمن عليه حج أن يوصي به وبعضهم يرى وجوب ذلك فإذا أوصى بأن عنه حجة الفريضة فإذا كانت يكفي للإنفاق على رجل يسافر من بلده راكبا وجب عنه من بلده يبدأ السفر منها
أما إذا كان المال لا يكفي فينفق على من يحج عنه من الجهة التي يكفي منها المال مثلا أوصى رجل من أسوان أن يحج عنه فإن كان المبلغ الذي أوصى به يكفي للسفر من أسوان وجب أن يكون الحج مبدئا منها فإن كان المبلغ يكفي لأن يحج عنه من السويس وعلى هذا القياس ولا يصح أن يحج عنه ماشيا ولو كان المبلغ للحج عنه ماشيا لأن الحج لا يجب إلا على من له قدرة على الركوب فيثبت في حق الغائب على هذا الوجه
وإذا مات حاج في طريقه وأوصى بأن يحج عنه فهل يبدأ عنه من المكان الذي مات فيه أو من بلده ؟ خلاف فقيل عنه من بلده شخص راكيا لاماشيا وهو المعتمد . وقيل يحج من المكان الذي فيه فإن لم يكف المبلغ من بلده يحج عنه من المكان الذي يكفي فيه المبلغ
وإذا أوصى بأن يحمل من الموضع الذي مات به إلى موضع آخر ليدفن فيه كأن أوصى بأن ينقل من جهة كذا إلى جهة كذا فإن الوصية تكون باطلة . وإذا نقله الوصي وأنفق عليه ملزما بما أنفقه من ماله لا من التركة إلا إذا أجازه الورثة
وإذا أوصى بأن يفرش تحته في قبرره مرتبة ونحوها فقيل : تصح لأن ذلك يشبه الزيادة في الكفن فلا بأس به وقيل لأنه ضياع مال من غير جدوى
وإذا اوصى بعمارة قبره على وجه الزخرف والزينة والبناء المعروف في زماننا فالوصية به باطلة أما إذا كان متهدما محتاجا للعمارة فالوصية به صحيحة
وإذا أوصى بأن تبنى على قبره قبة ونحوها كانت الوصية باطلة لأن هذا ممنوع باتفاق
أما إذا أوصى بأن يطلى قبره بالين ( والجس ) ونحوهما ففيه خلاف . فبعضهم يقول : إن كان لحاجة كتقوية بناء القبر كي لا تسطو عليه الوحوش أو الإخفاء الرائحة أو نحو ذلك فإنه يجوز بلا خلاف وإذا فلا
وإذا أوصى بأن يدفن في داره فالوصية باطلة إلا أن يجعل داره مقبرة للمسلمين فتصح الوصية
وإذا أوصى بمبلغ كبير يشترى كفنه فإنه لا يعمل به ويكفل بطفن المثل بأن ينظر إلى ثيابه حال حياته لخرروج الجمعة أو العيدين أو الوليمة ويشترى له كفن من نوعها
وإذا اوصى بثلث ماله في اتخاذ مقابر لفقراء المسلمين أو في أكفانهم فإنها تصح بخلاف ما إذا لم يذكر الفقراء بل قال : في مقابر المسلمين فإن الوصية لا تصح
وإذا أوصى باتخاذ طعام في المآنم فإنه يصح بشرط أن يأكل منه المسافرون والبعيدون عن جهة المتوفى . أما الذي مسافته قريبة ومدة
إقامته فإنه لا يجوز له الأكل منه ولا بأس بحمل الطعام إلى أهل الميت في أول يوم لاشتغالهم بالمصيبة أما اليوم الثالث فإنه يكوه لأن أهل الميت لا يشغلون بعد ذلك إلا بالنياحة بحمل الطعام إعانة على المعصية
وإذا اوصى بمصاحف توقف في المسجد يقرأ فإن الوصية باطلة عند الإمام وصحيحة عند محمد . وكذا إذا أوصى بان يجعل أرضه هذه مقبرة للمسلمين فإن الوصية تكون باطلة عند أبي حنفية أما إذا اوصى بان يجعل أرضه هذه مسجدا فالوصية صحيحة باتفاق
وإذا أوصى بأن ينفق ثلث ماله على المسجد فإنه يجوز ويصرف على عمارته والأدوات الازمة له وإنارته ونحو ذلك . وإذا أوصى بثلث ماله لبيت المقدس جاز وتنفق على عمارته وما يلزم لإقامة شعائره
المالكية - قالوا : الوصية لمن يقرأ على قبره تنفذ كالوصية بالحج عنه سواء عين الشخص الموصى له أو لم يعين . أما الوصية لمن يصلي عنه أو يصرم عنه فإنها باطلة ومثل ذلك ما إذا أوصى بما فيه ضياع للأموال بدون جدوى كالوصية بقنديل من فضة يعلقه على قبر ولي نبي أو بمقصورة أو ثوب يوضع على المقصورة أو نحو ذلك مما لم بأمر الشارع به وللورثة أن يفعلوا به ما شاؤوا
ومثل ذلك الوصية بالنياحة عليه أو ضرب قبة على قبره مباهاة فكل ذلك تبطل الوصية به ولا تنفذ
ومن ذلك أيضا الوصية بالمال الذي بنفق في الموالد تقام عبى الوجه الذي يقع في هذه الأزمنة من اختلاط النساء بالرجال وسريان الفساد والعمل بما لم يأمر به الششرع ونحو ذلك من المنكرات فإن الوصية بكل هذا باطلة ولا تنفذ . وتصح الوصية بالكفن والحمل والدفن والغسل ونحو ذلك مما تصح الأجرة عليه . أما الأشياء المتمضحة للعباد كالصلاة عليه فإن الوصية بها لا تجوز . وتجوز الوصية لأي مسجد من المساجد وإن كان المسجد لا يتصور تملكه لأن الغرض بالوصية له الوصية بالإنفاق على مصالحه كوقوده وعمارته وذلك معروف للناس فلا يقصدون من الوصية للمسجد إلا هذا فإذا كان الغرض معنى آخر حملت الوصية عليه للجامع الأزهري فإن الغرض المعروف للناس من الوصية عليه الإنفاق على طلبته . وبالجملة فإن النظر في مثل للعرف فيعمل بما هو متعارف
ولا تصح الوصية ببناء مسجد أو مدرسة على أرض موقوفة على دفن الأموات كقرانة مصر فإنها لخصوص الدفن فلا يصح عمله شيء آخر عليها . ولا تصح الوصية بما لا يصح عمله في المآتم كالنياحة وإقامة السرادق في الطرق ونحو ذلك من المعاصي التي عنها الشرع لأن الوصية يالمعاصي باطلة . اما الأشياءء التي تجوز على الوجه المتقدم في ملاحث الجنائز فغن الوصية جائزة . وتستحب الوصية بالطاعات كما تقدم فإذا أوصى بأشياء متععدة من الطاعات من الطاعات كالزكاة وفدية الصيام وفك الأسير المسلم ونحو ذلك فإن كان الثلث يكفي لنفيذها ولم تجزها الورثة فإن بعضها يقدم على بعض بترتيب خاص على الوجه الآتي :
أولا : تقدم الوصية بصداق امرأة تزوجها ودخل عليها وهو مريض مرضا مخوفا ومات بهذا المرض وفي هذه الحالة يلزمه إما صداق مثلها إن كان أقل من الصداق الذي سماه لها أو الصداق المسمى غن كان من صداق المثل فالذي تستحقه في هذه الحالة هو الأقل من الصداق المسمى أو صداق المثل
ثانيا : فك الأسير المسلم وقيل يقدم فك الأسير على الجميع ثم المدبر ثم صداق المريض ثم الزكاة التي فرط فيها في حال صحته وأصبحت دينا عليه فتخرج من الثلث إذا اوصى بها من غير أن يعترف بحلولها في ذمته
أما إذا اعترف بحلولها فإنها تصبح دينا يجب إخراجها من رأس المال سواء أوصى أو لم يوص
ومثل ذلك زكاة الماشية إذا حل الماشية إذا حل موعد إخراج زكاتها ومات عند ذلك فإن زكاتها من رأس المال سواء أوصى بإخراجها أو لم يوص
ومثل ذلك زكاة الماشية إذا حل موعد إخراج زكاتها ومات عند ذلك فإن ذلك فإن زكاتها تجب من رأس المال سواء أوصى بإخراجها أو لم يوص
ومثلها زكاة الزرع إذا أفرك حبه ( صار فريكا ) والبستان إذا تلون ثمره فإذا وقع ذلك عند موته فإن زكاته تجب زن رأس المال سواء أوصى بها أو لم يوص
ثالثا : زكاة الفطر إن كانت عليه زكاة فائتة أما زكاة فطر رمضان الذي مات بعد وجوبها عليه مباشرة ولم يخرجها فإن إخراجها يجب من رأس المال إذا اوصى بها فإن لم يوص بها فإن الورثة يؤمرون بإخراجها ( فإن امتنعوا ) فلا يجبرون
رابعا : عتق كفارة ظهار وعتق كفارة قتل ورتبتهما واحدة
خامسا : كفارة يمين باسم الله تعالى أو بصفته من صفاته
سادسا : كفارة فطر رمضان متعمدا ثم كفارة التفريط في كفارة رمضان حتى دخل رمضان الثاني
سابعا : وفاء النذر سواء كان في صحة أو مرض وساء كان معلوما عند الناس من جهة الوصي فقط
ثامنا : المنجز عتقه في المرض
تاسعا : الرقيق الموصى بعتقه إذا كان معينا عند الموصي كعبدي فلان أو معينا عند غيره كسعيد عند زيد أو غير ذلك
عاشرا : المكاتب
حادي عشر : المعتق لسنة ويقدم المعتق لأكثر منها
ثاني عشر : عتق غير معين كأن قال : اعتقوا رقبة
ثالث عشر : حج عن الموصي بأجرة إلا إذا كانت حجة الفرض إلا إذا كانت حجة الفرض فإنها تكون في مرتبة العتق الغير المعين
ومثلهما الوصية بجزء من مال فإنها في مرتبة العتق المطلق وحج الفريضة فيأخذ كل واحد منها حصة حال اجتماعهما
الشافعية - قالوا : تصح الوصية بقراءة القرآن لأن ثواب القراءة يصل إلى الميت إذا وجد واحد من ثلاثة أمور : ان يقرأ قبره فإن لم يكن فليدع له عقب القراءة . فإذا لم يفعل فلينو حصول الثواب له فإذا وجد واحد من هذه الأمور فإن الثواب يصل إلى الميت
وبعضهم يقول : لا بد من الجمع بين الدعاء والنية
وإذا أسقط أجر القارئ دنيوية فإن أجر الميت لا يسقط كما تقدم في الإجارة وقيل : لا يصل ثواب القرآن إلى الميت وهو ضعيف
وتصح الوصية بالحج سواء كان فرضا أو نفلا وينفق من يحج ميقاته بالإحرام سواء قيد بذلك بأن قال : يحج عن محل ميقاتي أو أطلق يحمل على المعهود شرعا والنعهود شرعا هو أن يبدأ الحج من محل الميقات
أما إذا قيد بمكان أبعد من محل الميقات فيعمل ببما قيد به . ومحل ذلك ما إذا كان ثلث المال يسع الحج من الأمكنة المذكورة فإن لم يكف فإنه يحج عنه عن محل الميقات إذا أمكن فإن لم يمكن فيحج عنه من فوق الميقات ولو من مكة ولا تبطل الوصية . وإذا لم يكف الثلث لشيءء من ذلك فإنه يكمل من رأس المال . بمعنى أن يشترك الحج وغيره من الموصى لهم في الثل فإذا ضاق الثلث عنهما كمل رأس المال ولهم في بيان ذلك طريق خاص . وهو أنه إذا فرض وأوصى زيد بمائة جنيه من ماله لعمرو وأوصى بأن يحج عنه حجة الفريضة وكانت قيمة نفقاتها مائة جنيه وكانت التركة كلها ثلاثمائة جنيه والورثة لم يجيزوا الوصية إلا من الثلث وهو المائة وهي لاتكفي للوصيتبن كما هو ظاهر فيكمل للحج من رأس المال ولا يمكن معرفة الجزء الذي يكمل به إلا بعد معرفة ثلث الباقي بعد التكملة
ومعرفة ثلث الباقي تتوقف على معرفة الجزء الذي به التكملة فتتوقف معرفة كل منهما على الآخر . وهذا يسمى دورا . وكيفية حل هذا الدور أن يقرض الجزء الذي به التكملة شيئا مجهولا بأن يقال : التركة ثلاثمائة جنيه إلا شيئا ويقسم الباقي أثلاثا شيء ويقسم الثلث بين عمرو الموصى له وبين الحج فيخص كل واحد خمسين جنيها إلا سدس الشيء ثم يضاف الشيء الذي اقتطعناه من المبلغ إلى نصيب الحج خمسين جنيها وهمسة أسداس لأن المفروض أنه اختص بخمسين إلا سدسا ضم إليها واحد كامل أعني ستة أسداس فصار نصيبه خمسين وخمسة أسداس . وتكون المسألة من ستة على طريق حساب الفرائض قيضرب الخمسسون فيكون المجموع 300 تقسم على خمسة أسداس فيكون الخارج 60 وذلك هو الشيءء المجهول الذي أخذ من أصل التركة ليكمل به الحج فإذا طرح 60 من أصل التركة 300 كان الباقي 240 ثلثه 80 يقسم بين زيد وبين الحج فيخص زيدا 40 والحج 40 فإذا ضم إليها الستون وجد المائة المطلوبة للحج
هذا في الحج المفروض أما إذا أوصى بالنقل ولم يكن الثلث للحج من الميقات فقيل : تبطل الوصية به وقيل لا تبطل
وتصح الوصية بعمارة المسجد ومصالحه بشرط أن يقبل الناظر فإذا قال الموصي : أرت أن يكون الموصى به ملكا للمسجد فإنه يصح بشؤط أن يقول أوصيت بهذا للمسجد أما إذا قال : هذا على المسجد فإنه يكون وقفا عليه
هذا وما عدا ذلك من الأمور المذكورة فإن ما جاز عمله بدون حرمة أو كراهة تجوز الوصية به وإلا فلا
الحنابلة - قالوا : تصح الوصية بكتابة العلم والقرآن قربة نافعة وتصح الوصية للمسجد على أن تصرف في مصالحه
وإذا أوصى بالحج عنه فإن لم يعين المبلغ الذي يحج به دفع إلى من يحج عنه قدر نفقة المثل فقط فإن ضاع المال في الطريق لا يضمنه الحاج وكذا إذا مرض أو منع من الحج . أما إذا توهم المرض أو خاف منه فإن عليه ما أنفقه أما إذا عين المبلغ كأن قال : حجوا عني بألف فعلى الوارث أن يصرف المبلغ من الثل إن كان الثلث يسعه ولكن ينفقه على قد ما ينفق على الحج فيحج به مرة بعد أخرى وهكذا . ويصح ان يبدأ بالحج عنه من الميقات أما ما قطع قبل الميقات من المسافة فليس من الحج وإذا عين الموصي من يحج لزمه تنفيذه للوارث فلا يصح أن يحج عنه وكذا إذا أطلق ولم يعين أحدا فإذا قال : يحج عني الوارث فإنه يصح
والوصية بالصدقة أفضل من وصبة بحج التطوع ولا تصح الوصية بما نهى عنه مما يعمل على القبور من بناء غير مأذون فيه وهوما زاد على شير محل القبر وغير ذلك مما تقدم النهي عنه في الجنائز )

(3/143)


مبحث الوصية لقوم مخصوصين كالجيران والآقارب ونحوهم

(3/144)


- إذا قال أوصيت لجيراني ولأقاربي أو نحو ذلك فإنه يصح ولكن بيان الجيران أو الأقارب فيه تفصيل في المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : إذا أوصيت لجيراني بكذا فإن الوصية تكون لجيرانه الملاصقين له فكل دار ملزمة به من يمين أو شمال أو خلف فالوصية تعطى لأهلها من سكانها بالسوية بينهم سواء كانوا مسلمين أو ذميين نساء أو رجالا قربت الأبواب أو بعدت ما داموا ملازقين للدار على أن من كان يملك دارا وليس فيها لا يأخذ من الوصية شيئا وذلك رأي الإمام اما صاحباه فيقولان : الجار يشمل أهل المحلة جميعا وهم الذين يضمهم مسجد وتحد وجماعة واحدة ودعوة واحدة لأن العرف يطلق الجار على هذا
وإذا قال : أوصيت لأصهاري بكذا استحق الوصية كل ذي محرم من زوجة فيأخذ من الوصية آباء الزوجة وأعمامها وأخواتها وكذا تكون لكل ذي محرم من امرأة أبيه وعمه وخاله وكل ذي محرم منه لأن الجميع أصهار له ومع ذلك فالعبرة مثل هذا للعرف فإذا كان العرف يقصر الصهر على الآباء فإنما يعمل ببه وإنما يدخل الوصية من كان صهرا له عند موته بحيث تكون المرأة التي أوجبت المصاهرة باقية على ذمته
أما إذا طلقها طلاقا بائنا قبل موته فإن أقاربها لا يدخلون في الوصية لأنهم لا يكونوا أصهارا له في هذه الحالة وإذا طلقها ثم مات وهي عدته فإنه كان الطلاق رعيا كان أقاربها أصهارا له يستحقون الوصية اما إذا كان الطلاق بائنا فإنهم لا يكونون له أصهارا
وإذا قال : أوصيت لأختاني بكذا استحق زوج بنته وأخته وعمته وخالته . وزوج كل ذات رحم محرم منه كزوج بنت أخته وبنت بنته وابنه . والعبرة في ذلك للعرف فإذا كان العرف يطلق الختن على كل ذي رحم محرم لأزواج هؤلاء فإن الوصية تشمله . مثلا زوج البنت ختن وزوج العمة ختن وزوج الخالة ختن . فإذا كان لهؤلاء الأزواج أرحاما فإن كان العرف يطلق الختن على أرحام الأزواج أيضا فيعمل به . وكذا كان العرف يخص الختن بزوج البنت فقط فإنه يعمل به وهكذا
وإذا قال : اوصيت بكذا لأهلي فأبو حنبفة يخص الأهل بالزوجة وصاحباه يقولان : يشمل كل من في نفقته ما عدا خدمه ويستدل أبو حنيفة بأن الأهل حقيقة في الزوجة . قال تعالى : { وسار بأهله } { وقال لأهله : امكثوا } . والعرف ينطبق على اللغة ولذا يقولان : تأهل من جهة كذا فإذا قال الشخص : أرصيت لأهلي بهذا الإطلاق ينصرف إلى الحنفية المستعملة . والصاحبان يقولان : إن اللغة تستعمل الأهل في أقارب الرجل وعشيرته : قال تعالى : { فنجيناه وأهله إلا امرأته } . والجواب : أن أبا حنيفة لم يمنع استعمال الأهل في العموم . ولكنه يقول : إن معناه الحقيقي الزوجة فإذا قامت قرينة على العموم كالاستثناء الموجود في الآية . فإنه يحصل عليه على أننا إذا قلنا إن المعول في مثل ذلك على العرف كان العرف مقياسا للجميع
وإذا قال : أوصيت بكذا لآل بيتي شمل قبيلته لأن الآل هو القبيلة التي يلسب إليها ويدخل فيها كل آبائه الذين لا يرثون إلى أقصى أب له في الإسلام إلا الأب الأول الذي ينسب إليه الجميع إذ يقال له : إنه من اهل بيته ولا يدخل فيه أولاد البنات ولا اولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمه لأن الولد إنما ينسب لأبيه لا لأمه
وإذا قال : أوصيت بكذا لأهل جنسي شمل أهل بيت أبيه لأن المراد بالجنس في مثل ذلك النسب والنسب إلى الآباء وكذا أهل بيته نسبه فولد المرأة ليس من جنسها لأنه لا ينسب إليها
وعلى هذا فلا يعتبر الشرف من الأم فقط عند الحنفية وإن كان له مزية في الجملة وعلى هذا فلا يعامل الأشرغ فيحل له أن يأخذ الصدقات ولا يكون كفؤا للشريفة من الأب ولا يأخذ من الوقف على الأشراف إلا بنص خاص ونحو ذلك
وإذا قال أوصيت بكذا لأقاربي أو لأرحامي ونحوهما فإن في مثل هذه الصيغة خلافا بين الإمام وصاحبيه فهو يقول إن هذه اليصغة تشمل الأقربب من أرحام الموصي المحارم . ولا تصح إلا إذا توفرت فيها شروط أربعة :
أحدها : ان يكون المستحق مثنى ( اثنين ) فأكثر فإذا كان القريب واحدا يأخذ نصف الوصية فقط
ثانيها : أن يكون المستحق أقرب إلى الموصي بحيث لا يوجد من يحجبه من الميراث فإذا وجد من يحجبه من الوصية أيضا
ثالثها : أن يكون ذا رحم وارثا من الموصي ولا يدخل الوالدان والوالد تحت هذه الصيغة لأنهما لا يقال لهما أقارب لشدة التصاقهما بالموصي . أما ولد الوالد والجد فإنهما يدخلان ويستوي فيه الكافر والمسلم والصغير والكبير
أما الصاحبان فإنهما يوقلان : إن هذه الصيغة تشمل كل من ينسب إلى الموصي من قبل الأم أو من قبل الأب ويستوي فيه الأقرب والأبعد والواحد والجماعة والمسلم والكافر
وإذا أوصى لأقاربه ومات عن عمين وخالين ريرثانه لوجود ابن وارث مثلا فسمت الوصية بين العمين نناصفة على رأي الإمام لتحقق الشروط فإنهما اثنان ورحمان مجرمان ولم من يحجنهما من الوصية وليسا بوارثين
وأما عند الصاحبين فإن الوصية تقسم بين العمين والخالين بلتساوي فيأخذ كل زاحد ربعها لإن لفظ الأقارب لشمل كل من ينسب إلى الوصي
أما إذا ترك عما واحدا وخالين أخذ العم نصف الوصية وأخذ الخالان النصف الآخر عند الإمام لأن العم الذي انطبقت عليه الشروط ولم يحجبه من الوصية أحد كان واحدا فله النصف لأنك عرفت أن الوصية لاتنفذ بتمامها إلا إذا كان المستحق اثنين وأن الواحد له النصف فبقي النصف الآخر لمن لامانع يمنعه وهم الخالان
أما عند الصاحبين فتقسم الوصية بين العم الواحد والخالين أثلاثا لأن لفظ الأقارب يشنلهم جميعا ينسبة واحدة
وإذا مات وترك عما واحدا فله نصف الوصية والنصف الآخر يرد للوارث عتد الإمام وعند صاحبيه يأخذ قريبه ولو لم يكن محوما
وإذا ترك عما وعمة قسمت الوصية بينهما مناصفة بالتساوي لأن درجتهما في القرابة واحدة
وليس المراد تقسم الوصية كتقسم الميراث لأنه لو كان كذلك لستقل العم بالوصية دون العمة بل المراد أنه إذا اجتمع ذو القراية قدم الأقري فالأقري
وإذا قال : أوصيت لذي قرابتي أو لذوي قرابتي أو رحمي ووجد عم واحد له استحق الوصية كلها لأنه فب هذه الحالة لا يشترط فيه أن يكون نثنى وكذا لم كان له عم وخالان فإن العم ينفرد بالوصية عند الإمام أما صاحباه فيقولان بالقسمة بين الجميع بالتساوي كما عرفت
وإذا قال : أوصيت لبني عثمانأو لبني سعد أو نحو ذلك فإن هذه الصيغة تشمل صورتين :
الصورة الأولى : أن يكون محمد أو عثمان أو سعد أبا عاما لجماعة كثيرين أو يكون أبا خاصا أي ليس أبا لجماعة كثيرين
فإن كان أبا عاما كبني تميم وتميم أبو قبيلة فإن الوصية تكون لأولاده وأولاده وكل من يشمله لفظ البنوة لبني آدم ذكورا بالسوية بينهم بشرط أن يحصى عددهم وضابط ذلك أن يعرف عددهم بدون كتاب أو حساب . وقيل : إذا بلغ عددهم مائة فأكثر كان مما لا يحصى وقيل ذلك مفوض لرأي القاضي فإذا كان عددهم كثيرا لا يحصى بطلت الوصية . زكذلك إذا كن إناثا فقط أو ذكورا فقط فإنهم يدخلون في الوصية إذا كان عددهم مما يحصى
ويتناول الأب العام : أبا الشعب وأبا القبيلة وأبا العمارة وأبا البطن وأبا الفخذ وأبا الفصيلة . فكل أب من هذه أعلى من الآخر على هذا الترتيب وتوضح ذلك في القبائل . مثلا أن بقال : مضر أبو الشعب فإذا قال : أوصيت لبني مضر شمل ذلك جميع القبائل القريشية . وإذا قال : أوصيت لبني كنانة خرج أبناء مضر لأن كنانة أنو القبيلة . ولإذا قال : أوصيت لأبناء قريش خرج ابنه كنانة وأبناء مضر . لأن قريشا عمارة . وإذا قال : أوصيت لأبناء قصي خرج أبناء قريش وما فوقهم لأن قصيا أنو بطن . وإذا قال : أوصيت لأبناء هاشم خرج أبناء قصي فما فوقهم لأن هاشما أبو فخذ وإذا قال : أوصيت لبني العباس خرج أبناء هاشم فما فوقهم لأن العباس أبو فصيلة
ومن ذلك تعلم أن أول الأسماء شعب يليه قبيلة فعمارة فبطن ففخذ ففصيلة فنضر شعب وكنانة قبيلة وقريش عمارة وقصي وبطن وهاشم فخذ والعباس وأبو طالب فصيلة وبعضهم يقدم
القببلة : أول أسماء العشائر شعب ثم قبيلة ثم فصيلة ثم بطن فالأب العام يتناول أنا الشعب ومن يليه والأب الخاص ما ليس كذلك وقد عرفت حكم الوصية لأبناء الأب العام
الصورة الثانية : أن يكون أبا خاصا فإذا قال : أوصيت لبني فلان وكان أبا خاصا فإذا كان أبناؤه كلهم ذكورا فإن الوصية تكون لهم
وإذا كان أبناؤه كلهن إناثا فلا شيء لهن في الوصية أما إذا كان بعضهم ذكرا وبعضهم أنثى ففيه خلاف فأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان : الوصية للذكور منهم دون الإناث فإذا لم يكن له أولاد لصلبه وكان له أولاد أولاد . فإن كن بنات فإنهن لا يدخلن في الوصية وإن كانوا ذكورا ذكورا يدخلون . هذا إذا قال : أوصيت لبني فلان فإن كان أبا خاصا فإن أولاده لصلبه يدخلون في الوصية سواء كانوا ذكورا فقط أو ذكورا وإناثا لأن الولد يشمل الذكر والأنثى ويدخل الحمل في بطن أمه إذا ولدته حيا لأقل من ستة لأشهر الخ
أما الولد فإنه في هذه الوصية أما إذا كان أبا عاما فإن الوصية تشمل ولد مع وجود الولد الصلب فإذا كان للأب ولد واحد فإنه يأخذ الوصية كلها وهذا بخلاف ما إذا قال : أوصيت لأولاد فلان فإنه إذا كان له ولد واحد يأخذ نصفها فقط وإذا قال لأولاد فلان فلان وليس لفلان أولاد لصلبه فإن يدخل فيها أولاد أبنائه لا لأولد الإناث قولا واحدا . أما أولاد الذكور ففيهم خلاف
وإذا قال : أوصيت لبنات فلان وكان له بنات لصلبه وبنون لا يدخل البنون بلا نزاع فإذا كان له بنون لصلبه وبنات بنين دخل بنات ففي دخولهن خلاف كما تقدم فإذا ذكر شيئا يعلم منه أنه أراد بنات فإنه يعمل به باتفاق
وإذا قال : أوصيت لورثة زيد مثلا كانت الوصية لهم حسب الميراث الشرعي للذكر مثل حظ الأنثيين ويشترط لصحة هذه الوصية أن يموت زيد الموصي قبل لورثته قبل موت الموصى لهم لأنهم لا يكونون ورثته إلا إذا مات الموصي قبل زيد لا يتحقق فيهم وصف الوراثة لزيد فتبطل الوصية . ومثل ذلك ما إذا قال : أوصيت لعقب زيد
وإذا قال : أوصيت لأيتام بكذا دخل في الوصية اليتيم الذي مات أباه قبل بلوغ الحلم شواء كان غنيا أو فقيرا ذكرا أو أنثى بشرط أن يحصى عددهم كما تقدم
فإذا قال لم يمكن إحصاء عددهم خصت الوصية بالفقراء منهم ومثل ذلك ما إذا أوصى لأرامل بني فلان أو عميانهم أو مرضاهم
وإذا قال : أوصيت للعلويين فإن الوصية لا تصح لأن العلويين لا يمكن حصرهم وليس فيه ما يشعر بالحاجة وذلك لأن اللفظ العام الذي يدل على عدد لا يحصى إن كان فيه ما يشعر بالحاجة كأيتام بني فلان أو زمانهم أو أراملهم فإن الوصية تصح وتقصر على الفقراء لأن اللفظ يدل على أن غرض الموصى بوصيته دفع حاجة هذه الفئة
أما إذا لم يكن فيه ما يشعر الحاجة وكان عاما يدل على عدد لا يحصى فإن الوصية به تكون باطلة
ومثل ذلك ما إذا قال : أوصيت للفقهاء أو للفقراء بدون قيد إلا إذا قال : لفقرائهم . وكذا لو أوصى لطلبه العلم على الإطلاق فإنه لا يصح بخلاف ما إذا أوصى لفقرائهم أو أوصى لطلبة جهة معينة
وإذا قال : أوصيت بكذا للمساكين فله صرفه إلى مسكين واحد . وبعضهم
يقول : لا بد من الصرف لاثنين . فإذا ذكر مساكين بالتعيين فلا بد من الصرف إليهم . ولو أوصى لفقراء بلدة كذا جاز أن يصرف لفقراء غيرهم وقيل لا ولكن الأول هو المفتى به
وإذا أوصى وصية مطلقة ( غير مقيدة بفقير ) فإنها تصح ولكن لا يجوز للغني أن يأخذ منها إذ لا يمكن جعلها هبة له بعد موت الموصي بخلاف الصدقة حالا فإنها تجعل هبة له ولذا قالوا : الصدقة على الغني هبة والهبة للفقير صدقة
أما إذا أوصى وصية عامة وهي التي يذكر فيها أنها لغني أو فقير أو خصت بالغني فإنها تحل للأغنياء
وإذا قال : أوصيت لإخوتي الثلاثة المتفرقين بأن كان أحدهم أخا لأب وأم
وكان الثاني أخا لأب فقط وكان فقط وكان الثالث أخا لأم فقط وكان له ابن يرثه فإن الوصية تصح ويأخذونها اثلاثا فإن كان له بنت بطلت الوصية بالنسبة للأخ لأب وأم لأنه يرث مع البنت . أما الأخوان الآخران فإن الوصية تكون صحيحة بالنسبة لهما لأنهما لا يرثان
وإذا لم يكن له ابن ولا بنت كانت الوصية لأب فقط وبطلت بالنسبة للأخ الشقيق والأخ لأم لأنهما يرثانه دون الأخ لأب . وإذا أوصت المرأة بنصف مالها لأجنبي ثم ماتت وتركت زوجا اخذ الرجل الأججنبي ثلث المال من التركة أولا ثم أخذ الزوج ونصف الباقي فرضا وهو ثلث المال كله ويبقى كله ويبقى الثلث يعود منه على الأجنبي السدس كي يكمل وصيته لأنها وصت له نصف مالها ويأخذ بيت المال السدس الآخر تركت ثلاثمائة جنيه وأوصت لشخص منها بمائة وخمسين بدئ منها بإخراج الوصية وهي مائة ثلث الجميع ويبقى مائتان يأخذ الزوج نصفها فرضا وهو مائة وتبقى مائة يأخذ الموصى له نصفها وهو سدس الجميع ويضمها إلى المائة فيكمل له النصف الموصى له والخمسون الباقية تكون لبيت المال
أما إذا أوصت المرأة لقاتلها بنصف المال وماتت فإن الوزج يأخذ النصف أولا لأن الميراث مقدم على الوصية للقاتل
المالكية - قالوا : إذا أوصيت لجيراني بكذا شملت الوصية جيرانه الملاصيقين له من أي جهة من الجهات ( خلف وأمام ويمين وعلو وأسفل ) وكذلك الجيران المقاتلين له إذا كان بينهما شارع صغير
( يتبع . . . )

(3/145)


أما إذا كان بينهما سوق كبير أو نهر فإنهما لا يكونا جيرانا في الوصية وتدخل الزوجة مع زوجها في الاستحقاق في الوصية . أما زوجة الموصي نفسه إذا كان بها مانع من الإرث فإنها لا تدخل في الجار إذا كانت بجوار الموصي لأنها تسمى جارة عرفا ولا يدخل الخادم مع سيده إلا إذا كان للخادم بيت خاص مجاور للموصي فإنه يدخل في الوصية حينئذ . وهل يدخل الصغير مع أبيه والبنت البكر مع أبيها في الوصية للجيران أولا ؟ قلان ولكن بعضهم استظهر أن الولد الصغير والبت البكر إذا كانا يتفقان من مالهما لا من مال أبيهما دخلا في الوصية اتفاقا ومثلها الثيب بنكاح والولد الكبير فإنهما يدخلان في الوصية قطعا لأن نفقتهما لا تجب على أبيهما والجار الذي يستحق الوصية هو الذي جارا وقت الشيء الموصى به فإذا خرج الجار من المنزل بعد كتابة الوصية وحل غيره عند إعطائها استحقها الجار الجديد وهكذا
وإذا قال : أوصيت للمساكين فإن الفقراء يدخلون فيهم وكذا إذا قال : أوصيت للفقراء فإن المساكين يدخولن فيهم عملا بالعرف وإن كان في الأصل أحدهما غير الآخر لأن المسكين هو الذي لا يملك شيئا لا يكفيه قوت عامله
ومحل ذلك ما لم ينص الموصي على شيء معين فإذا قال : أوصيت للمساكين الفقراء الوصية بالمساكين وبالعكس
وإذا قال : أوصيت لأقاربي أو لأهلي أو لذوي رحمي فإن كان له أقارب من جهة الأب لا يرثون كانت الوصية لهم وحدهم دون أقاربه من جهة الأم
أما إذا كان أقاربه من جهة الأب يرثون الوصية تكون لأقارب الأم لا يرثون
أما إذا قال : أوصيت لأقارب فلان أو لأهله أو لذوي رحمه فإن كان لفلان أقارب من جهة الأب كانت الوصية لهم وحدهم سواء كانوا لفلان أولا لأن الممنوع من الوصية ورثة الموصي لا ورثة غيره . وإن لم يكن له أقارب من جهة الأب كانت الوصية لأقاربه من جهة الأم
ويزاد في نصيب المحتاج سواء اسنحق الوصية أقارب الأب فإن استووا
في الحاجة سوي بينهم في الإعطاء فإن فيهم محتاج وأحوج يزاد في نصيب الأحوج سواء كان قريبا أو بعيدا ما لم ينص الموصي على حالة معينة فإنها تتبع كما إذا قال : أعطوا الأقرب أو أعطوا فلانا ثم فلانا فإن الأقرب يقدم على غيره بحسب نص الموصي بأن يميز في نصيبه لا أنه ياخذ الكل وإلا بطلت الوصية التي نص فيها على أنها للأقارب
وإذا أوصى لخدمة المسلمين وله خدم مسلمون وغيرهم يعتبر المسلم من كان مسلما وقت الوصية فلو أسلم بعدها لا يستحق ولو في يومها
وإذا أوصى بأولاد غنمه لزيد أو بما تلد أو بما ولدت فإنه يدخل في تلك الحمل في بطن أمه . وإذا قال : اوصيت لبني تميم أو بني زهرة وأوصيت
للغزاة أو لأهل الأزهر أو المرسة ونحو ذلك من غير ذلك من غير المعين فعلى من يتولى قسمة الوصية أن يقسمها بحسب اجتهاده على من يجده منهم فلا يلزم بالتعميم كما لا يلزم أن يسوي بينهم في الأنصبة بل يعطي كل واحد حسب ما يراه لائقا به
ومثل ذلك ما إذا أوصى للقراء والمساكين فإنه لا يجب عليه تعميم الوصية لكل الفقراء والمساكين كما لا يجب أن يسوى بينهم في القسمة
أما إذا كان الموصى لهم معينين كما إذا قال : أوصيت لفلان وفلان وفلان من بني تميم أو من بني محمد أو نحو ذلك فإنه يجب أن تقسم الوصية بينهم بالسوية بلا خلاف ومن مات قبل القسمة تنتقل حصته لوارثة ومن ولد فلا يدخل بخلاف غير المعين كبني تميم فإن مات منهم قبل القسمة لا يستحق ومن ولد وقتها يستحق
وإذا كان الموصى لهم يمكن حصرهم ولكن الموصي ؟ ؟ فيه خلاف فبعضهم يقول : إن حكمهم كحكم غير المعينين فيقسم على من وجد منهم ولا تلزم التسوية فى القسمة عليهم ومن مات منهم لا ينتقل نصيبه لورثته . وبعضهم يقول : إنهم كالمعينين وهو الظاهر فتقسم الوصية بينهم كما تقسم على المعينين
وإذا قال : اوصيت لرجال بني فلان أو نسائهم شملت الوصية الصغير والكبير من النوعين
الشافعية - قالوا : إذا اوصى لجيرانه بشيء شملت الوصية أربعين دارا من كل جانب من جوانب داره الأربعة فتكون مائة وستين دارا في الغالب فإذا لم يقبل بعض الجيران يعود نصيبه على الباقين منهم وتنقسم الوصية على عدد الدور بحيث تأخذ أقل ما يمكن من المال فذاك وإلا فتعطى الدار على عدد السكان فإذا وسعت الوصية عدد الدور بحيث تأخذ أقل ما يمكن من المال فذاك وإلا فتعطى الدار الأقرب فالأقرب . وهل المراد الجار المالك أو الجار الساكن ؟ قولان . والعبرة بالجوار حال الموت فإذا مات الموصي والجار ساكن أو مالك استحق الوصية ولو تغير الحال بعد الموت بأن انتفع أو باع فلا
وإذا اوصى للعلماء فتصوف الوصية لعلماء الشوع من تفسير وحديث وفقه وتوحيد عملا بالعرف ويكفى لتنفيذ الوصية ان تصرف لثلاثة من اهل كل علم فإذا اعطيت لمحدث ومفسر وفقيه فقد نفذت . والعالم بالتفسير هو الذى يعوف كتاب الله تعالى وما قصد بها نقلا واستنباطا فالمسائل التوقيفية التي تتوقف معرفتها على نقل يجب على المفسر ان يكون عالما بها وبادلتها من النقل . وكذا المسائل العقلية التى يتوقف إدراكها من اللفظ على علوم أخرى فإن لم يكن قادرا على استنباطها لا يكون مفسرا
أما العالم بالحديث فهو الذى يعرف حال الرواة وحال المروى من صحيح وسقيم وعليل وغير ذلك وليس من علمائه من اقتصر على مجرد السماع . أما الفقيه فهو الذى يعرف من كل باب طرفا نافعا يهتدى به إلى معرفة باقي الباب وإن لم يكن مجتهدا
وأما المتكلم فهو العالم بالله وصفاته وما يستحيل عليه وبأدلة ذلك وهو من أجل العلوم الدينية . أما المذموم منه فهو الخوض فيما نهى عنه
وإذا أوصى لعلماء بلد كذا وليس بها علماء وقت الوصية فإن كان فى تلك البلدة علماء بعلوم أخرى غير العلوم الشرعيه المذكورة كانت الوصية لهم وإلا بطلت الوصية ونظير ذلك ما إذا أوصى بغنم وليست عنده وقت الوصيه ولكن عنده ظباء فإن الوصيه تحمل على الظباء
وإذا أوصى للفقراء دخل المساكين وبالعكس وتختص بمساكين المسلمين وفقرائهم . أما إذا جمعهم في الوصية بأن قال : أوصيت للفقراء والمساكين فإنه يقسم مناصفة بين الطائفتين المسكين وهم الذين لا يملكون شيئا والفقراء وهم الذين يملكون مالا يكفيهم قوت عامهم
ويكفي لتنفيذ الوصية أن تقسم بين ثلاثة منهم لأنها أقل الحمع كما تقدم في الوصية للعماء ولمن يتولى قسمة الوصية أن يميز أحدهم عن الآخر سواء قسم بين ثلاثة أو أكثر
وإذا عين فقراء بلد كذا ولم يكن بها فقراء عند الوصية بطلت . وإذا أوصى لزيد والفقراء صحت الوصية ويأخذ زيد كأحدهم ولا يصح حرمانه بل لا بد من إعطائه بخلاف غيره من الفقراء فإن المتولي القسمة أن يحرمه ويعطي غيره
وإذا أوصى لجمع معين منحصر كما إذا قال : أوصيت للعلوين وهم أولاد
على كرم الله وجهه فإن الوصية تصح وتنفذ بقسمة الموصى به على ثلاثة منهم فأكثر كالوصية على الفقراء والمساكين
وإذا أوصى بشيء لأقارب زيد شملت الوصية كل قريب لزيد من أولاد أقرب جد ينسب إليه زيد من جهة أبيه أو من جهة أمه مسلما كان أو كافر فقيرا أو غنيا وارثا أو غير وارث ويعد الجد قبيلة بحيث لا يدخل أولاد جد فوقه ولا أولاد جد في درجته مثلا إذا أوصى لأولد العباس لا يدخلون أولاد عبد المطلب في الوصية ولا يدخلون أولاد أبي طالب
وكذا إذا أوصى لأقارب زيد الحسني ( ابن الحسين ) فإنه لا يدخل فيهم أولاد الحسين وعلى هذا القياس . ولا يدخل زيد في الوصية إلا إذا ذكره بصفة أنص ولا يدخل في الأقارب الوالد والولد لنهما لا يقال لهما أقارب عرفا ولكن يدخل أولاد الأولاد
ويجب أن يشترك الأقارب جميعا في الوصية كما تجب التسوية بينهم وإن كثروا وشق استيعابهم فإذا لم يكن لهم إلا قريب واحد صرف له كل الوصية
وإذا أوصى لأقرب أقارب زيد فالوصية لذريته ولو من أبناء البنات على أن يقدم الأقرب فالأقرب فيقدم ولد الولد على ولد ولد الولد ويدخل في هذه الصيغة الوالد والولد وإن كانا لا يدخلان في صيغة الوصية للأقارب لأن العرف لا يطلق الأقارب على الوالد والولد ولكن أقرب الناس إلى المرء والده وولده فيدخلان في هذه الصيغة دون تلك فيقدم الأولاد ثم أولادهم ثم أولاد أولادهم وإن نزلوا ذكورا وإناثا ثم من بعدهم الأب والأم ثم من بعدهم الإخوة ويقدم الأخ الشقيق من بعده الأخ لأب والأخ لأم وهما في مرتبة واحدة وهذا أحد المواضع التي يقدم فيها الأخ للأم على الجد والموضع الثاني في الوقف على الأقرب والموضع الثالث الوقف الذي لم يعرف له مصرف معين أو انقطع الأقرب والموضع الثالث الوقف الذي لم يعرف له مصرف معين أو انقطع مصرفه كما سيأتي في بابه
أما الأخ لأبوين أو لأب فإنهما لا يقدمان على الجد إلا في هذا الموضع وفي مسألة الولاء ثم يعد من بعد الإخوة أبناء الإخوة ثم من بعد أبناء الإخوة الجد من جهة الأب أو من جهة الأم الأقرب ثم العمومة والخوؤلة وهما في مرتبة واحد ثم أبائهما . ويستوي في كل الطبقات الإناث والذكور فلا فرق بين أب وأم وابن وبنت وأخ وأخت لاستوائهم في القرب وإذا اجتمع ولد بنت مع ابن ابن ابن قدم ولد البنت لأنه أقرب
وإذا قال الموصي : أوصيت لأقاربي كان حكمه حكم أقارب زيد إلا أنه لا يدخل في أقاربه الوارث لأن الوصية لوارث لا تصح للوارث كما كما عرفت فتخص الوصية بالباقين
الحنابلة - قالوا : إذا أوصى لجيرانه فإن الوصية تشمل أربعين دارا من كل جانب ويقسم المال الموصى به على عدد الدور ثم تقسم حصة كل جار على سكانها . وإذا قال : أوصين لجار المسجد شملت الوصية من يسمع الأذان
وإذا قال : أوصيت لأهل سكني ( بكسر السين ) استحق الوصية أهل زقاقه والزقاق الدرب والجمع أزقة وإذا قال : أوصيت لأهلي خطي ( بكسر الخاء ) والمعروف ضمها استحق الوصية أهل دربه وما قاربه من الشارع الذي يكون به طبقا للعرف
ولا يدخل في الوصية إلا من كان موجودا عندها فمن يتجدد من الجيران بين الوصية والموت لا يدخل فيها كذلك من يتجدد عند عطاء الوصية فإنه لا يستحق
وإذا أوصى للفقراء والمساكين أو اوصى لهم معا أو أوصى لأصناف الثمانية الذين يستحقون الزكاة دفعة واحدة فإن الوصية تصح ويعطي جميع الأصناف بخلاف الزكاة فإنه يكتفي بإعطاء صنف الزكاة فإذا أوصى للفقراء والمساكين وأبناء السبيل فإنه ينبغي أن تقسم الوصية أثلاثا على الأصناف الثلاثة وهكذا إلى الثمانية . ويكفي من كل صنف شخص واحد لتعذر استيعاب الجميع بخلاف ما إذا عين أسماء فقراء مخصوصين فإنهم يستحقون بأشخاصهم بالتساوي
ويستحب أن يعطي عدد كثير منهم متى أمكن وأن يكون الدفع لهم بحسب الحاجة فيميز كل من كان أحوج منهم عن غيره كما يستحب تقديم أقارب الموصي إذا كانوا فقراء ولا يصح نقل الوصية إلى غير الموصي كالزكاة
وإذا اوصى في سبيل الله انصرفت الوصية إلى الغزاة وحجاج بيت الله وإذا أوصى لأهل العلم شملت الوصية من انتصف به وأهل حفظته
وإذا أوصى لأقرب قرابة زيد لا يعطى مال الوصية للأبعد مع وجود الأقرب فيقدم الأب والابن وهما في مرتبة واحدة لأن نسبتها إلى يد ةسواء إذ كل واحد منهما ينسب إلى زيد بنفسه بدون واسطة ثم من بعدها الأخ الشقيق ثم من بعده الأخ لأب لأن من له قرابتان أقرب ممن قرابة من جهة واحدة
وكل طبقة متقدمة يتقدم أبناؤها موضحا في مباحث الوقف إن شاء الله )

(3/146)


مبحث الوصية لمتعدد بالثلث أو أكثر أو أقل

(3/147)


- في الوصية لأشخاص أو أكثر أو أقل تفصيل في المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : إذا أوصى شخص بثلث ماله لزيد وأوصى بثلث ماله لعمرو ولم تجز الورثة الوصية بأكثر من الثلث اشترك زيد وعمرو في الثلث على أن يقسم بينهما مناصفة لكل منهما سدس باتفاق
وإذا أوصى بثلث ماله لزيد وأوصى وللآخر بالثلث أو أقل أو أكثر ولم تجز الورثة ففي قسمة الثلث بين الموصى لهما خلاف بين الإمام وصاحبيه
وضابط ذلك أن الوصية إذا كانت بالثلث فما دونه وكانت لمتعدد ولم تجز الورثة الوصية بأكثر من الثلث قسم الثلث بينهما بسبة نصيب كل منهما أما إن أجازتها الورثة أخذ كل منهما حصته من كل المال باتفاق
وإذا اوصى لأحدهما بأكثر من الثلث ولم تجز الورثة فأبو حنيفة يقول : إن الزيادة تقع باطلة ويبطل ما قصده الموصي من تفصيل من أوصى بالزيادة فيقسم الثلث بينه وبين الآخر بدون تفاصيل . أما الصاحبان فيقولان : إن الزيادة عن الثلث وإن بطلت لعدم إجازتها من الوارث فلا يكون له حق فيها ولكن تفصيله على الآخر لا يبطل فيقسم الثلث على أن يفصل الذي ميزه الموصي في وصيته
بيان ذلك إذا فرض أو أوصى شخص لزيد بجميع ماله وأوصى عمرو بثلث ماله ولم تجز الورثة الوصية فالإمام يقول : يقسم الثلث بينهما مناصفة ومن ميزه الموصي في وصية له بالكل يميز فيأخذ ثلا ثة أرباع الثلث ولآخر يأخذ ربعه وطريق القسمة على اصطلاح علماء الفرائض أن يقال : إن أصل المسألة من ثلاثة لاحتياجنا إلى الثلث الذي بينهما ومخرج الثلث ثلاثة فأن التركة كلها ثلاثة يطلب الموصى له بكل المال والثلث سهم واحد يطلبه الموصى له بالثل فنجعل الثلاثة أربعة وبذلك يزيد عدد السهام واحدا وتنقص قيمتها فتكون أربعة يأخذ صاحب الثلث سهما واحدا ويأخذ صاحب الكل أربعة أسهم وهذا هو معنى قولهم : يضرب صاحب الكل ثلاثة أجزاء من الثلث وهي ثلاثة أباع الثلث ويبقى ربع الثلث للآخر
هذا لم تجزه فإذا فرض وأوصى لرجل بكل ماله وأوصى لآخر بثلث ماله ولم يكن وارث أو وارث أجاز . فكيف تكون القسمة بينهما ؟
والجواب : أن القياس فيها على رأي الإمام أن يقال : يقسم بينهما بطريق المنازعة ومعنى ذلك أن بعض المال متفق عليه الاثنين وهو الثلثان لأن الموصى له بالثلث لا ينازع الموصى له بالكل في الثلثين فيعطى الثلثان
لصاحب الكل بدون نزاع ويبقى الثلث ينازع فيه له بالثلث السدس ويصيب صاحب الكل السدس الثاني وبإضافته الثلثين يكون مجموع ما أخذه الموصى له بالكل خمسة أسداس والموصى له بالثلث سدسا واحدا
وهذه الطريقة سهلة ولكن بعضهم اعترض عليها بأن نصف الثلث يأخذه الموصى له بالثلث عند الإمام في حال ما إذا لم تجز الورثة فأي فرق بين الحالتين حالة الإجازة وعدمها فينبغي قسمتها بطريق المنازعة على أن يستحق صاحب الثلث ربع المال وسدسه
وبيان ذلك أن يقسم الثلث أولا لعدم توقفه على إجازة وارث فيأخذ كل منهما نصفه منازعة ثم يقسم الثلثان فيكون أصل المسألة من ثلاثة لحاجتنا فيها إلى الثلث ومخرج الثلث ثلاثة فكأن كل المال ثلاثة والثلث سهم واحد استوت منازعتها فيه فيستحق ككل منهما نصف سهم وهو فتنكسر المسألة بالنصف وذلك يستلزم ضرب منخرج النصف في أصل المسألة وهي ثلاثة فيكون الحاصل ستة أسهم اثنان بينهما يقسم بينهما فيستحق كل واحد منهما سهما منه الباقي أربعة ثلاثة منها لا نزاع فيها لصاحب الثلث لأنه إنما ينازع في سهم واحد يضمه إلى ما أخذه ليكمل له الثلث وصاحب الكل ينازع في هذا السهم أيضا ليكمل فيقسم ذلك السهم بينهما نصفين فتنكسر المسألة بالنصف أيضا ومخرجه اثنان كما عرفت فتضرب في ستة فيكون الحاصل اثني عشر فيضاعف لكل واحد ما أخذه أولا فصاحب الثلث قد أخذ من الستة أسهم الأولى سهما ونصفا فيعطى له من الستة الثانية سهما ونصفا أيضا فيكون المجموع ثلاثة وصاحب الكل قد أخذ أربعة أسهم ونصف سهم وصاحب الكل أخذ ثلاثة أرباعه وهو تسعة وبذلك يتضح الفرق عند الإمام بين حالة إجازة الورثة وعدمها ففي حالة عدم الإجازة نصف الثلث وفي حالة عدمها يأخذ ربع الجميع
ونتيجة هذه الطريقة يوافق عليها الصاحبان فلا يكون فرق بينهما وبين الإمام في المعنى لأنهما يقولان إن الموصى له بالكل يأخذ ثلاثة أرباع الكل والموصى له بالثلث بأخذ الربع غير أنهما يقسمان بطريق العول لا طريق المنازعة
أصل المسألة من ثلاثة :
مخرج الثلث لحاجتنا إلى الثلثين فكأن كل التركة ثلاثة فصاحب الجميع يدعي الثلاثة وصاحب الثلاثة وصاحب الثلث يدعي سهما واحدا وهو الثلث فيضم إلى أصل المسألة واحد فتعول إلى أربعة أي تزيد إلى أربعة بعد أن كانت ثلاثة وتنقسم على هذا فيأخذ صاحب الكل ثلاثة أربعة وهي ثلاثة أرباع وصاحب الكل يأخذ سهما واحدا من أربعة وهو الربع
ولكن عدم وجود فرق بين حالة إجازة الورثة وعدمها للموصى له بالثلث لا يترتب عليها هذا التغير في التقسيم وإلا فإن الصاحبين أيضا يقولان : إن الموصى له بالثلث يأخذ الربع على أي حال سواء أجاز الوارث أو لم يجز نعم إن هذه الطريقة يترتب عليها الوفاق بين الإمام وصاحبيه وهو خير لا نص فيها عن الإمام
وإذا أوصى لرجل بربع ماله وأوصى لآخر بنصف ماله فإن لم يكن وارث أو اجازت الورثة أخذ كل واحد منهما ما أوصى له به وإلا نفذت الوصية من الثل على أن يأخذ كل منهما بقدر ما أوصى له به من الثلث فالأول له نصف الكل والثاني له ربعه فأبو حنيفة يقول : إن الموصى له بالنصف لا يجوز أن يأخذ من الوصية أكثر من الثلث
أما الموصى له بالربع فإنه يأخذ الربع وحينئذ يجنمع في المسألة ربع وثلث ومخرج الربع من أربة ومخرج الثلث من ثلاثة والثلاثة والأربعة فتضرب أربعة ثلاثة ليكون الحاصل اثنا عشر ثلثها أربعة وربعها ثلاثة فيستحق الموصى له بالثلث أربعة أسهم والموصى له بالربع ثلاثة أسهم فيكون المجموع سبعة أسهم فتجعل هذه السبعة ثلث الوصية فإذا ضربت في ثلاثة كان المجموع أحدا وعشرين سهما فالتركة كلها وعشرون ثلثها سبعة للوصية وثلثا سبعة للوصية وثلثاها عشر للورثة
هذا عند الإمام أما الصاحبان فيقولان : الموصى له بالنصف بأخذ من الثلث بقدر ما اوصى له به من الكل . والموصى له بالربع يأخذ بقدره ويخرج النصف اثنان والربع سهم فيحمل الثلث بينهما ثلاثة أسهم يأخذ صاحب الربع سهما واحدا ويأخذ صاحب النصف سهمين وعلى هذا القياس . إلا أن الإمام يوافق الصاحبين في ثلاث صور فييبيح قببيح لمن أوصي له بأكثر من الثلث أن يأخذ بقدر ما أوصى له به . والصورة الأولى : تعرف بالمحاباة وذلك كأن يكون عند شخص فرسان أو عبدان وأوصى منهما يساوي ستين جنيها والثاني ثلاثين فاوصى بأن يباع ما يساوي ستين لزيد بعشرين وأوصى بأن يباع ما يساوي ثلاثين لعمرو بعشرة فإذا مات الموصي وليس عنده مال سواهما اعتبر المبلغ الذي حاباهما به في البيع وهو أربعون للأول وعشرون للثاني موص به لهما وهو أكثر من ثلث تركته كما لا يخفى لأن ثلث ماله ثلاثون وقد أوصى لأحدهما بأربعين أكثر من الثلث فعلى قاعدة الإمام ينبغي أن يشترك الاثنان في الثل بالتساوي على صاحب العشرة ولكنه في هذه المسألة أقر الوصية على حالها فكل منهما يأخذ الفرس بالثمن الذي حدده الموصي لأنه في الحقيقة لم يقدر الوصي بالمال ويموت الموصي خرج الفرسان عن ملك الورثة بيعها للموصي لهما فلا تتوقف على إجازة الورثة
الصورة الثانية : مسألة الدراهم المرسلة غير المقيدة بثلث أو نصف أو نحوهما وصورتها أن يوصي لزيد ريالا . ويوصي لعمرو بستين وماله كله تسعون ولم تجز الورثة فكل منهما يأخذ ما أوصى له به . وذلك لأنه لم يقدر الوصية بثلث أو أكثر أو أقل وهذا المبلغ بحتمل أن يزيد بأن يظهر له مال بعد موته بطريق الميراث أو غيره
الصورة الثالثة مسألة العتق وتسمى بالسعاية وهو موضحة في محلها فارجع إليها إن شئت
وإذا قال شخص : أوصيت لزيد ( بمثل ) نصيب ابني صحت الوصية سواء كان للموصي ابن أو لا ثم إن كان له ابن واحد كان للموص له النصف وللابن النصف وإنما يستحق الموصى له النصف إذا اجاز الوارث وإلا فله الثلث أما إذا كان اثنان كان له الثلث . ومثل البنين البنات فإذا أوصى له بمثل نصيب بنته وله بنت واحدة كان له النصف إن أجازت الورثة وإلا كان له الثلث وإذا كان له بنتان كان للموصى له الثلث وإذا كان مع ثلاثة بنات وقد أوصى له بنصيب بنت واحدة كان له الربع وإن كان فرض الثلاثة مجتمعات الثلثين لنه اوصى له بنصيب واحدة ونصيبها الربع
وإذا قال : أوصيت لزيد بنصيب ابني ولم يقل بمثل ابني فإن كان له ابن موجود لم تصح الوصية لأن نصيب ابنه ثابت بكتاب الله فلا يصح تغيير ما فرضه الله أما إذا لم يكن ابن فإن الوصية تصح ويكون له النصف يأخذه إذا اجازه الوارث ومثل ما إذا قال : اوصيت بنصيب ابن لو كان
أما إذا كان موقوفا على إجازة الوارث وبعضهم يقول : بل من اول الأمر لأنه اوصى له بمثل نصيب معدوم فيقدر ذلك النصيب المعدم سهما واحدا من ثلاثة وبذلك يستحق الثلث
وإذا قال : أوصيت لزيد بجزء من مالي أو بسهم أو بعض أو حظ أو شيء أو نحو ذلك فإن الوصية تصح ويوكل أمر للورثة فيقال : أعطوه ما شئتم وبعضهم يقول : إذا أوصى له بسهم يعطى السدس وبعضهم يقول : يعطى السدس وبعضهم يقول : يعطى مثل نصيب أحد الورثة بشرط أن لا يزيد على الثلث فإن زاد توقف على إجازة الوارث
وإذا قال : أوصيت بسدس مالي لزيد ثم قال : أوصيت بسدس مالي لزيد مرة أخرى في مجلس واحد أو فى مجلسين فإنه لا يستحق إلا السدس وذلك لان السدس وقع معرفا بالإضافة إلى مال والمعرفة إذا أعيدت معرفة تكون عين الأول
وإذا قال : أوصيت له بسدس مالي ثم قال : أوصيت بثلث مالي فإن له الثلث حتى ولو أجاز الورثة لأن الثلث داخل في السدس فالوصية تحتمل أنه أراد ضم سدس إلى السدس الأول ليكمل له الثلث وتحتمل أنه إذا أراد ضم الثلث إلى السدس فيعمل بالأمر المتيقين الذي لاشك فيه وهو الثلث لأن السدس داخل في الثلث ومع هذا فالقرينة تؤيد ذلك وهي حمل الكلام على ما يملكه الموصي وهو يملك الوصية بالثلث من غير نزاع
ولكن قد يقال إن محل لم يرض الوارث أما إذا رضي السدس إلى الثلث فلماذا لم ينفذ والظاهر أنه لامعنى للمنع في هذه الحالة
والمالكية - قالوا : إذا عدد الوصية فأوصى لزيد بشيء معين ثم أوصى به لعمور قال أوصيت بفرسي هذه ثم قال : أوصيت بهذه الفرس عينها لعمرو صحت الوصية بالنسبة للاثنين ويشتركان فيها مناصفة ولا تبطل الوصية بها لزيد نعم لو قال : الفرس أوصيت بها لزيد هي لعمرو كان معنى ذلك أنه رجع عن الوصية بها فإذا لم يقبل عمرو فلا يكون لزيد شيء
وإذا أوصى لشخص بوصية بعد أخرى فهذه المسألة تحتمل ثلاث صور :
الصورة الأولى أن تكون الوصيتان من نوع واحد بأمر متساويين كما إذا أوصى له بعشر جنيعات مصرية ثم أوصى له وصية أخرى بعشرة جنيهات مثلها مساوية لها
الصورة الثانية : أن تكون الوصيتان من نوعين مختلفين متساويين أو نتفاوتين كما إذا أوصى له بعشرة أرادب من القمح . ثم أوصى له بعشرة قناطير من القطن . واوصى له بعشرة جنيهات وخمسة أثواب ونحو ذلك
وحكم هاتين الصورتين أن الوصيتين صحيحتان والموصى له يأخذ الموصى به في الوصيتين
الصورة الثالثة : أن تكون الوصيتان من نوع واحد ولكنهما متفاوتتان قلة وكثرة إذا أوصى له بعشرة ثم اوصى بخمسة جنيهات جنيهات وبالعكس
وحكم هذه الصورة أن للموصى له أكثر الوصيتين سواء تقدم الإيصاء به أو تأخر فإذا قال : اوصيت له بعشرة ثم قال : أوصيت له بخمسة استحق العشرة عملا بالأحوط فلا تبطل الوصية بالخمسة بعدها وهكذا ولا فرق في ذلك بين أن تكون الوصيتان بكتاب واحد أو بكتابين على الراجح
وإذا اوصى لزيد بثلاثمائة جنيه مثلا معه لطلبه العلم بخمسة قروش كل ليلة فإن الوصية تصح وتكون وصية لمعلوم وهو نصيب زيد ومجهول وهو حاصل الخمسة قروش فإن أجازت الورثة فالأمر ظاهر وإلا نفذت الوصية من الثلث وطريق قسمته أن يفرض الثلث كله لطلبة العلم ثم يضاف إليه المعلوم فتزيد سهام الثلث بمثلها لأن الأصل المعلوم ثلاثمائة جنيه اختص به طلبة العلم واحتج لمثلها للموصى له فزادت المسألة فيقسم الثلث بينهما نصفين وعلى هذا القياس وإذا أوصى لزيد بنصف ماله بثلث ولعمرو بثلث ماله فإن الوصية تبطل فيما زاد على ثلث ماله ولو أجازها الورثة على المشهور فيشترك الاثنان في الثلث ولكن إذا أجاز الورثة أكثر من الثلث كان عطاء جديدا منهم لا نتفيذا لوصية الميت على المشهور فيشترط فيه أن يكون الوارث المجيز أهلا للتبرع ولا بد فيه من القبول وعلى هذا فللمجيز وهو الوارث أن يميز أحدهما بما يشاء مما زاد على الثلث وإذا قال : اوصيت لزيد بنصيب ابني وليس له سوى ابن واحد فإن جميع المال يكون للموصى له أجازة الابن وإن لم يجزه فله الثلث وإن كان له ثلاثة كأن كان للموصي له ابنان كان للموصي له نصف المال والنصف الآخر للاثنين له الثلث ولهم الباقي وإن كانوا أربعة كان له الربع وإن كانوا خمسة كان له الخمس
وإذا أوصى له بنصيب احد ورثته استحق جزءا بنسبة عدد رؤوسهم فإن كان عددرؤوس الورثة ثلاثة استحق الثلث وإن كانوا اربعة استحق الربع وإن كانوا خمسة استحقوا الخمس وهكذا ثم يقسم الباقى بين الورثة بحسب الفريضة
الشافعية - قالوا : إذا اوصى لمتعدد باكثر من الثلث ولم تجز الورثة اشتركوا فى الثلث بطريق المزاحمة وقد تقدم بيان ذلك فى مبحث الوصية بالقراءة والحج فإرجع إليه
الحنابلة - قالوا : إذا أوصى بجميع ماله لشخص وأوصى بنصفه لشخص آخر فإن أجاز الورثة ذلك قسم بينهما المال أثلاثا يأخذ الموصى له بالنصف ثلثه والباقي يأخذه الموصى له بالكل اما إذا لم تجز الورثة فيقسم الثلث بينهما على هذه النسبة ايضا
وإذا أوصى لزيد بجزء أوقسط أو حظ أو نصيب أو نحو ذلك أعطاه الوارث ما شاء من المال . وإذا اوصى لشخص بسهم من ماله فله سدس بمنزلة سدس مفروض
وإذا أوصى بمثل نصيب ابني لفظ وكان له مثل نصيب ولد نصيب ولد وكان له ثلاثة أبناء كان له الربع وإن قال : أوصيت له بمثل نصيب ولدي وكان له بنت وولد استحق مثل نصيب البنت لأنه المتيقين
وإذا أوصى لشخص بمثل نصيب من لا يستحل في التركة شيئا لا يكون للموصى له شيء )

(3/148)


مبحث الوصي المختار

(3/149)


- الوصي المختار هو من يختاره المرء نائبا عنه بعد موته ليتصرف في أمواله ويقوم على مصالح المستضعفين من ورثته ( غير الراشدين ) يقال أوصى إلى فلان التصرف في ماله بعد موته . والاسم الوصايا بالكسر والفتح وقد ذكرنا في مباحث الحجر كثيرا من أحكامه وبقيت أمور أخرى نذكر بعضها هنا على تفصيل المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : يتعلق بالوصي المختار وهو الذي يختاره الشخص في حياته ليتصرف في ماله بعد مماته أمور منها شروطه فيشترط فيه شروط
أحدها : البلوغ فإذا أوصى لصبي بعد موته كان على القاضي أن يستبدله بغيره ويعزله عن الوصاية فهذا شرط لاستمراره وصيا لصحة الوصاية لأنها تقع صحيحة ولو تصرف الصبي قبل أن يخرجه القاضي كان تصرفه صحيحيا وكذا إذا بلغ قبل أن يخرجه فإنه يستمر على وصايته
ثايها : أن يكون مسلما فإذا أوصى لكافر كان على القاضي أن يستبدله بمسلم ولكن الوصية صحيحة فلو تصرف قبل إخراجه أو أسلم صح كما تقدم في الصبي
ثالثها : أن يكون عدلا فلو أوصى فاسقا كان حكمه كحكم الصبي والكافر إلا أنه يشترط في إخراج الفاسق وعزله عن الوصية أن يكون متهما على المال أما إذا كان فاسقا بجارحة ولكنه مأمون على المال فإنه لا يصح إخراجه
رابعها : أن يكون أمينا فلو ثبتت خيانته وجب عزله عن الوصية
خامسها : أن يكون قادرا على القيام بما أوصى إليه به فلو ثبتت عجزه في بعض الأمور دون بعض ضم إليه القاضي قادرا اما إذا ثبتت له عجزه أصلا فإنه يعزل ويستبدله بغيره ولا بد في الزل ضم من ثبوت العزل فلا يكفي مجرد الإخبار والشكوى لأن الميت قد اختاره وصيا حال حياته ووثق به فلا يرفع هذه الثقة مجرد الشكوى فإذا اجتمعت هذه الشروط في الوصي بأن كان بالغا مسلما عدلا أمينا قادرا على القيام بتنفيذ الوصية فلا يجوز للقاضي عزله وإذا عزله لا ينعزل على الراجح لأنه وصي مختار فهو قائم مقام صاحب المال ولم يثبت عليه خيانة ولا عجز فعزله في هذه الحالة خروج على إرادة الموصي بدون موجب
ومنها أنه إذا عين وصيين فإن في تصرفهما قولين : أحدهما انه لا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف دون صاحبه فإذا تصرف أحدهما لا ينفذ تصرفه إلا إذا أجازه صاحبه فإنه ينفذ دون حاجة إلى يجديد عقد . ولا فرق بين أن يكون الإيصاء لهما معا أو كان متعاقبا بأن اوصى لأحدهما لولا ثم اوصى للآخر عقبه . وهذا القول صححه كثير من العلماء ومثل ذلك ما إذا عين ناظرين على وقف فإنه لا يصح لأحدهما أن يتصرف بدون إذن صاحبه ثانيهما أنه يجوز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف وهذا القول صححه بعض العلماء أيضا وهذا الخلاف فيما إذا كان معينين من قبل الوصي نفسه أو الواقف أو قاض واحد أما إذا كان معيين من قبل قاضيين فإنه يجوز لأحدهما ان ينفرد بالتصرف بلا نزاع لأن كل منهما نائب عن قاض فيجوز له أن يتصرف عمن أنابه ويجوز لكل من القاضيين أن يعزل الوصي الذي ولاه الآخر إذا رأى المصلحة في ذلك
وهناك أمور يصح لكل من الوصيين ام ينفرد بها بلا خلاف . منها تجهيز الموصي بعد موته والخصومة في الحقوق وشراء حاجة الطفل ورد الوديعة وتنفيذ الوصية وبيع ما يخاف عليه التلف وجمع أموال ضائعة وغير ذلك
وإذا مات أحد الوصيين وأوصى قبل موته للوصي الحي فإنه يصح وينفرد بالتصرف وذلك لأنه يجوز له ان ينفرد بالتصرف بإذنه حال حياته فكذلك بعد مماته
أما إذا أوصى إلى رجل آخر أجنبي فإنه لا يجوز له أن يفرد بالتصرف بدون إذن الحي وإذا مات ولم يوص لزميله ولا لأجنبي أقام القاضي وصيا آخر
المالكية - قالوا : يتعلق بالوصي أمور منها شروطه وهي أربعة : التكليف فلا يصح الإيصاء لشخص غير مكلف والإسلام فلا يصح الإيصاء للكافر والعدالة والمراد بالعدالة الأمانة وحفظ مال الصبي بحسن التصرف فلا يصح الإيصاء إلى من لم يكن كذلك والقدرة على القيام بتدبير الموصى عليه
وإذا كان في أول الأمر متصفا بصفة من هذه الصفات ثم عرض عليه ضدها فإنه يعزل فإذا كان مسلما ثم ارتد عزل أو كان يمكنه التصرف ثم عجز عزل وهكذا
ومنها أنه إذا أوصى لاثنين فلا يجوز لأحدهما أن يتصرف بدون توكيل من الآخر إلا إذا نص في الوصية على جواز انفراد أحدهما أو قامت قرينة على ذلك
وإن مات أحدهما فإن الحاكم ينظر فيما هو الأصلح للقاصر من الاكتفاء بالحي أو ضم آخر إليه
وكذا إذا اختلفا في تدبير شؤونه
الشافعية - قالوا : يشترط في الوصي عند الموت أن يكون عدلا ظاهرا وباطنا والمراد بالعدالة الظاهرة ان يكون ممن تقبل شهادتهم والباطنة ان يثبت عند القاضي عدالته بقول المزكين وأن يكون كفؤا للتصرف في الموصى به وان يكون حرا وأن يكون مسلما إذا كان وصيا على المسلمين ؟ وأن لا يكون عدوا لمن يتولى أمره وأن لا يكون مجهول الحال وكذا يشترط فيه ان يكون مكلفا عاقلا فمن فقد شرطا من هذه الشروط فلا يصح لإقامته وصيا . ويصح لإقامة وصي أعمى وأخرس تفهم إشارته وإذا أوصى الاثنين دفعة واحدة أو بالتعاقب فإنه لا يجوز لأحدهما أن ينفرد في التصرف إلا بإذن صاحبه
الحنابلة - قالوا : يشترط في الوصي ان يكون مسلما فلا يصح للمسلم أن يوصي كافرا على أبنائه وأن يكون مكلفا فلا يصح الإيصاء إلى صبي ولا مجنون ولا أبله وأن يكون رشيدا فلا يصح الإيصاء إلى سفيه وان يكون عدلا ولا مسورا أو أعمى أو امرأة
ولا يشترط لصحة الإيصاء القدرة على العمل فيصح الإيصاء إلى ضعيف ويضم القاضي إليه قويا امينا يعينه ويكون الوصي هو الول والثاني يكون معينا له
وإذا أوصى إلى الاثنين فإنه لا يجوز لأحدهما ان ينفرد بالتصرف دون الآخر إلا أن ينص الموصي على ذلك . والله أعلم )

(3/150)


مقدمة [ الجزء الرابع ]

(4/2)


بسم الله الرحمن الرحيم
أحمد الله تعالى حمدا كثيرا وأصلي وأسلم على نبيه محمد خاتم الأنبياء والمرسلين وعلى آله وصحبه أجمعين
وبعد فقد وفقني الله عز و جل إلى تأليف الجزء الرابع من كتاب الفقه على المذاهب الأربعة في الأحوال الشخصية وقد توخيت فيه سهولة العبارة وحسن الترتيب بقدر المستطاع . وما قصدت بهذا إلا أن أخرج للناس كتابا فيما لهم وما عليهم من حقوق الأسرة وواجباتها . على نمط الأجزاء التي أخرجتها في الفقه الإسلامي من قبل بل يزيد إيضاحا وسهولة لينتفع به جمهور المسلمين في معرفة هذه الحقوق ويؤدوها كاملة مرضاة لله عز و جل كي تنقطع من بينهم الخصومات التي يترتب عليها تمزيق الأسرة وتقطيع صلات الأرحام واستبدال المودة والرحمة بين الزوجة والأقرباء بالعداوة والبغضاء فضلا عما في العمل بهذه الحقوق من دفع غوائل الشهوات الضارة والوقوف بها عند الحد الذي قدره الله تعالى وأمرنا بالوقوف عنده في قوله تعالى : { ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه }
ومما لا ريب فيه أن صلاح الأسرة هو أساس المجتمع وعليه تنبني سعادة الأمة وتقوم عليه دعائم العمران . فإن كنت قد وفقت إلى ما قصدت في ذلك فهذا من فضل الله وحده الذي تمتد منه جميع الموجودات في وجودها وبقائها وحركتها وسكونها وإن كانت الأخرى فما أنا إلا عبد ضعيف لا حول ولا قوة إلا بالله العلي القدير
وقد كنت أظن أنه يمكنني أن أبلغ النهاية من جميع أبواب الفقه في أربعة أجزاء فحسب ولكن رأيت أن يستلزم أمرين : الإيجاز في كثير من المواطن وحذف بعض مباحث الفقه وهذا يتنافى مع غرضي من الإيضاح والبيان من جهة ويجعل الكتاب ناقصا في مجموعه من جهة أخرى . فلم أجد بدا من أن أترك المسألة على طبيعتها فاضطررت إلى وضع جزء خامس يشتمل على ما بقي من مباحث الفقه وقد بقي من مباحثه الهامة : الحدود والوقف والقضاء والجهاد إلى غير ذلك مما ستطلع عليه فيه وسأشرع في طبعه عقب الفراغ من طبع الجزء الرابع إن شاء الله تعالى
المؤلف
بسم الله الرحمن الرحيم

(4/3)


كتاب النكاح

(4/4)


تعريفه

(4/5)


- للنكاح معان ثلاثة : الأول المعنى اللغوي وهو الوطء والضم يقال : تناكحت الأشجار إذا تمايلت وانضم بعضها إلى بعض ويطلق على العقد مجازا لأنه سبب في الوطء الثاني المعنى الأصولي ويقال له : الشرعي وقد اختلف العلماء فيه على ثلاثة أقوال : أحدها : أنه حقيقة قي الوطء مجاز في العقد كالمعنى اللغوي من كل وجه فمتى ورد النكاح في الكتاب والسنة بدون قرينة يكون معناه الوطء كقوله تعالى : { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف } فإن معناه في هذه الآية الوطء إذ النهي إنما يتصور عنه لا عن العقد في ذاته لأن مجرد العقد لا يترتب عليه غيره تنقطع بها صلات المودة والاحترام وهذا هو رأي الحنفية على أنهم يقولون : إن النكاح في قوله تعالى : { حتى تنكح زوجا غيره } معناه العقد لا الوطء لأن إسناده للمرأة قرينة على ذلك فإن الوطء فعل والمرأة لا تفعل لكن مفهوم الآية يفيد أن مجرد العقد يكفي في التحليل وليس كذلك لأن لسنة صريحة في أن التحليل لا بد فيه من الوطء فهذا المفهوم غير معتبر يدل على ذلك ما صرح به في حديث العسلية بقوله صلى الله عليه و سلم : " حتى تذوقي عسليته " الخ
ثانيها : أنه حقيقة في العقد مجاز في الوطء عكس المعنى اللغوي ويدل لذلك كثرة وروده بمعنى العقد في الكتاب والسنة ومن ذلك قوله تعالى : { حتى تنكح زوجا غيره } : وذلك هو الأرجح عند الشافعية والمالكية
ثالثها : أنه مشترك لفظي بين العقد والوطء وقد يكون هذا أظهر الأقوال الثلاثة لأن الشرع تارة يستعمله في العقد وتارة يستعمله في الوطء بدون أن يلاحظ في الاستعمال هجر المعنى الأول وذلك يدل على أنه حقيقة فيهما . وأما المعنى الثالث للنكاح فهو المعنى الفقهي . وقد اختلفت فيه عبارات الفقهاء ولكنها كلها ترجع إلى معنى واحد وهو أن عقد النكاح وضعه الشارع ليرتب عليه انتفاع الزوج ببضع الزوجة وسائر بدنها من حيث التلذذ فالزوج يملك بعقد النكاح هذا الانتفاع ويختص به ولا يملك المنفعة والفرق بين ملك الانتفاع وملك المنفعة أن ملك المنفعة يستلزم أن ينتفع الزوج بكل ما يترتب على البضع من المنافع وليس كذلك فإن المتزوجة إذا نكحها شخص أخر بشبهة كأن اعتقد أنها زوجته فجامعها خطأ فإنه يكون عليه مهر المثل وهذا المهر تملكه هي لا الزوج فلو كان الزوج يملك المنافع لا ستحق المهر لأنه من منافع البضع وهذا القدر متفق عليه في المذاهب وإن اختلفت عباراتهم في نص التعريف كما هو موضح في أسفل الصحيفة ( 1 )
هذا والمشهور في المذاهب ( 2 ) أن المعقود عليه هو الانتفاع بالمرأة دون الرجل كما ذكر ولكن ستعرف من مبحث أحكام النكاح أنه يحرم الانصراف عن المرأة إذا ترتب عليه إضرار بها أو إفساد لأخلاقها وعدم إحصانها كما أنه يحرم على الرجل أن تتلذذ به أجنبية عنه فقواعد المذاهب تجعل الرجل مقصورا على من تحل له كما تجعل المرأة مقصورة عليه وتحتم على الرجل أن يعفها بقدر ما يستطيع كما تحتم عليها أن تطيعه فيما يأمرها به من استمتاع إلا لعذر صحيح
وبعد فمن المعلوم أن العقد الذي يفيد الاختصاص بالاستمتاع وحله إنما هو العقد الشرعي الصحيح وهو لابد فيه من أن يكون مستكملا للشرائط الآتية : كأن يكون على امرأة خالية من الموانع فلا يصح العقد على الرجل ولا على الخنثى المشكل ولا على الوثنية ولا على محرمة بنسب أو رضاع أو مصاهرة كما لا يصح العقد على ما ليس من جنس الإنسان كإنسانة الماء مثلا فإنها كالبهائم
ولابد أيضا أن يكون العقد بإيجاب وقبول شرعيين وأن يكون بشهود سواء كانت عند العقد أو قبل الدخول على رأي بعض المذاهب أما العقود المدنية أو الاستئجار لمدة معلومة أو نحو ذلك فإنها زنا يعاقب الشارع الإسلامي عليها
( 1 ) ( الحنفية - عرف بعضهم النكاح بأنه عقد يفيد ملك المتعة قصدا ومعنى ملك المتعة اختصاص الرجل ببضع المرأة . وسائر بدنها من حيث التلذذ فليس المراد بالملك الملك الحقيقي وبعضهم يقول : إنه يفيد ملك الذات في حق الاستمتاع ومعناه أنه يفيد الاختصاص بالبضع يستمتع به وبعضهم يقول : إنه يفيد ملك الانتفاع بالبضع وبسائر أجزاء البدن بمعنى أن الزوج يختص بالاستمتاع بذلك دون سواه وكل هذه العبارات معناها واحد فالذي يقول : إنه يملك الذات لا يريد الملك الحقيقي طبعا لأن الحرة لا تملك وإنما يريد أنه يملك الانتفاع . وقولهم : قصدا خرج به ما يفيد تلك المتعة ضمنا كما إذا اشترى جارية فإنه عقد شرائها يفيد حل وطئها ضمنا وهو ليس عقد نكاح كما لا يخفى
الشافعية - عرف بعضهم النكاح بأنه عقد يتضمن ملك وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو معناهما والمراد أنه يترتب عليه ملك الانتفاع باللذة المعروفة وعلى هذا يكون عقد تمليك كما ذكر في أعلى الصحيفة وبعضهم يقول : إنه يتضمن إباحة الوطء الخ فهو عقد إباحة لا عقد تمليك وثمرة هذا الخلاف أنه لو حلف أنه لا يملك شيئا ولا نية له فإنه لا يحنث إذا كان يملك الزوجة فقط على القول بأن العقد لا يفيد الملك أما على القول الآخر فإنه يحنث والراجح عندهم أنه عقد إباحة
المالكية - عرفوا النكاح بأنه عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقده حرمتها ان حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على غير المشهور اه ابن عرفة ومعنى هذا أن النكاح عبارة عن عقد على متعة التلذذ المجردة . فقوله : عقد شمل سائر العقود وقوله : على متعة التلذذ خرج به كل عقد على متعة التلذذ كالبيع والشراء وخرج بكلمة التلذذ العقد على متعة معنوية كالعقد على منصب أو جاه وخرج بقوله : المجردة عقد شراء أمة للتلذذ بها . فإن العقد في هذه الحالة لم يكن لمجرد التلذذ بوطئها وإنما هو لملكها قصدا والتلذذ بها ضمنا فهو عقد شراء لا عقد نكاح وقوله : بآدمية خرج به عقد المتعة بالطعام والشراب وقوله : غير موجب قيمتها خرج به عقد تحليل الأمة إن وقع ببينة وذلك كأن يملك شخص منفعة الاستمتاع بأمته فإن هذا لا يقال له عقد نكاح كما لا يقال له إجازة وهو يوجب قيمة الأمة إن وقع أما عقد النكاح فإنه لا يوجب قيمة العقود عليها وقوله : غير عالم عاقده حرمتها أي حرمة المعقود عليها بالكتاب أو الإجماع فإن كانت محرمة عليه بالكتاب وعقد عليها وقع العقد باطلا فلا يسمى نكاحا من أصله وإن كانت محرمة بالإجماع سمي نكاحا فاسدا هذا هو المشهور وغير المشهور أنه لا يسمى نكاحا أصلا سواء كان التحريم بالكتاب أو الإجماع فقوله : غير عالم عاقده حرمتها ان حرمها الكتاب معناه أن هذا قيد يخرج به عقد العالم بالتحريم بالكتاب من عقد النكاح أصلا وقوله : أو الإجماع على غير المشهور معناه أن هذا قيد يخرج به عقد العالم بالتحريم بالإجماع فلا يسمى نكاحا ولكن على خلاف المشهور لأنك قد عرفت أن المشهور يسمى نكاحا فاسدا وقوله : ببينة قبله أي قبل التلذذ وأخرج به ما إذا دخل بها قبل أن يشهد على الدخول فإن العقد لا يكون عقد نكاح ويرد عليه أنه إذا دخل بها بدون شهود يفسخ بطلقة وهذا فرع ثبوت النكاح والجواب أن الفسخ حصل بناء على إقرارهما بالعقد ورفع عنهما الحد بشبهة العقد اه
وقد صرح المالكية في أول الإجازة أن عقد النكاح هو عقد تمليك انتفاع بالبضع وسائر بدن الزوجة كما ذكرنا في أعلى الصحيفة السابقة
الحنابلة - قالوا : هو عقد بلفظ إنكاح أو تزويج على منفعة الاستمتاع وهم يريدون بالمنفعة الانتفاع كغيرهم لأن المرأة التي وطئت بشبهة أو بزنا كرها عنها لها مهر مثلها وهي تملكه لا الزوج إن كانت متزوجة لقوله عليه السلام : " فلها بما استحق من فرجها " أي نال منه بالوطء )
( 2 ) ( الشافعية - قالوا : إن الراجح هو أن المعقود عليه بالمرأة أي الانتفاع ببعضها وقيل : المعقود عليه كل من الزوجين فعلى القول الأول لا تطالبه بالوطء لأنه حقه ولكن الأولى له أن يحصنها ويعفها وعلى القول الثاني لها الحق في مطالبته بالوطء كما أن له الحق في مطالبتها لأن العقد على المنفعتين منفعته بها ومنفعتها به وهذا حشن وإن كان مرجوحا
لأن الرجل قد ينصرف عن المرأة فتفسد أخلاقها . وفي هذه الحالة يجب عليه أن يعفها أو يسرحها بالمعروف
الحنفية - قالوا : إن الحق في التمتع للرجل لا للمرأة بمعنى أن للرجل أن يجبر المرأة على الاستمتاع بها بخلافها فليس لها جبره إلا مرة واحدة ولكن يجب عليه ديانة أن يحصنها ويعفها كي لا تفسد أخلاقها )

(4/6)


حكم النكاح

(4/7)


النكاح ترد عليه الأحكام الشرعية الخمسة : الوجوب : والحرمة والكراهة والسنية أو الندب والإباحة أما المواضع التي يجب فيها النكاح الخ ففيها تفصيل المذاهب ( 1 )
ويتعلق بالنكاح أمور أخرى مندوبة مفصلة في المذاهب ( 2 )
_________
( 1 ) ( المالكية - قالوا : يفترض النكاح على من له رغبة فيه ويخشى على نفسه الزنا إذا لم يتزوج ولم يستطع كف نفسه بالصيام وليست له قدرة على شراء جارية تغنيه عن زواج الحرة ففي هذه الحالة يفترض عليه الزواج ولو كان عاجزا عن الكسب من حلال فيفترض النكاح بشروط ثلاثة : الأول : أن يخاف على نفسه الوقوع في الزنا الثاني : أن يكون عاجزا عن الصيام الذي يكفه عن الزنا أو يكون قادرا على الصيام ولكن الصيام لا يكفه الثالث : أن يكون عاجزا عن اتخاذ أمة تغنيه فإذا كان قادرا على الزواج وعلى الصيام الذي يمنع شهوته من الطغيان وعلى اتخاذ أمة كان مخيرا بين واحد من الثلاثة ولكن الزواج أولى . وبعضهم يشترط القدرة على الكسب من حلال فإذا خاف على نفسه الزنا وعجز عن الصيام واتخاذ الأمة لا يفترض عليه الزواج إلا إذا كان قادرا على الكسب من حلال لأنه إذا خاف على نفسه الزنا وجب عليه أن يحارب شهوته ولا يتزوج ليسرق وينفق على زوجته إذ لا يليق أن يدفع محرما بارتكاب محرم آخر نعم إذا وجدت حالة ضرورة ليست في اختيار الإنسان فإن له أن يزيل الضرورة كالمضطر الذي يباح له أكل الميتة دفعا للهلاك أما فيما عدا ذلك فإنه لا يجوز للإنسان أن يدفع محرما بارتكاب محرم آخر بل يجب عليه أن يحارب نفسه ومنعها من ارتكاب المحرم مادام ذلك في طاقته واختياره " وهذا رأي حسن " هذا في الرجل أما في المرأة فإن الزواج يفترض عليها إن عجزت عن قوتها وكانت عرضة لمطامع المفسدين وتوقف على الزواج سترها وصيانتها
ويكون النكاح حراما على ومن لم يخش الزنا وكان عاجزا عن الإنفاق على المرأة من كسب حلال أو عاجزا عن وطئها فإذا علمت المرأة بعجزه عن الوطء ورضيت فإنه يجوز وكذا إذا علمت بعجزه عن النفقة ورضيت فإنه يجوز بشرط أن تكون رشيدة أما إذا علمت بأنه يكتسب من حرام ورضيت فإنه لا يجوز
ويكون النكاح مندوبا إذا لم يكن للشخص رغبة فيه ولكنه يرجو النسل بشرط أن يكون قادرا على واجباته من كسب حلال وقدرة على الوطء وإلا كان حرما كما عرفت ويكره في هذه الحالة إذا عطله عن فعل تطوع . أما إذا كانت له رغبة في النكاح ولكنه لا يخاف على نفسه من الزنا فإنه يندب له الزواج إذا كان قادرا على مؤونته سواء كان له أمل في النسل أولا وسواء عطله الزواج فعل تطوع أولا
والمرأة في ذلك كالرجل فإن لم تكن لها رغبة في النكاح ندب لها إذا كان لها أمل في النسل وبشرط تكون قادرة على القيام بحقوق الزواج من فعل تطوع وإلا حرم أو كره . أما إذا كانت لها رغبة فيه ولكنها لا تخاف الوقوع في الزنا وكانت قادرة على الإنفاق على نفسها وهي مصونة من غير زواج فإنه يندب لها سواء أكان لها أمل في النسل أم لا وسواء عطلها عن فعل تطوع أولا فإن خافت على نفسها أو لم تكن قادرة على قوتها وتوقف عليه سترها فإنه يجب عليها كما عرفت
ويكون النكاح مكروها للشخص الذي ليست له رغبة في النكاح ولكنه يخش أن لا يقوم ببعض ما يجب عليه أو يعطله عن فعل تطوع سواء كان رجلا أو امرأة كما عرفت وسواء كان له أمل في النسل أولا
ويكون مباحا لمن ليست له رغبة فيه ولم يرج نسلا وكان قادرا عليه ولم يعطله عن فعل تطوع
الحنفية - قالوا : يكون الزواج فرضا بشروط أربعة : الأول أن يتيقن الشخص الوقوع في الزنا إذا لم يتزوج أما مجرد الخوف من الزنا فإنه لا يكفي في الفرضية كما ستعرف . الثاني أن لا يكون له قدرة على الصيام الذي يكفه عن الوقوع في الزن فإن كانت له قدرة على صيام بمنعه من الزنا فإنه يكون مخيرا بين ذلك الصيام وبين الزواج فلا يفترض عليه الزواج بخصوصه في هذه الحالة . الثالث أن لا يكون قادرا على اتخاذ أمة يستغني بها فإنه يكون مخيرا أيضا . الرابع أن يكون قادرا على المهر والإنفاق من كسب حلال لا جور فيه فإن لم يكن قادرا لا يفترض عليه الزواج حتى لا يدفع محرما بمحرم لأن الكسب الحرام فيه اعتداء على أموال الناس بالغش أو السرقة أو الزور أو الغصب أو نحو ذلك وذلك من الجرائم التي لا يتسامح فيها معنى ذلك أن الشخص إذا عجز عن كسب الحلال فلا يتزوج ويباح له الوقوع في الزنا كلا بل معناه أنه في هذه الحالة يفترض عليه محاربة نفسه وشهوته محاربة شديدة ويزجرها زجرا كبيرا حتى لا يقع في الزواج الذي يترتب عليه أكل أموال الناس وظلمهم عملا بقوله تعالى : { وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى يغنيهم الله من فضله } هذا وإذا كان يمكنه أن يقترض المهر والنفقة الحلال فإنه يفترض عليه أن يتزوج ليفر من الوقوع في المعصية بقدر ما يستطيع
والنكاح واجبا لا فرضا إذا كان للشخص رغبة في النكاح واشتياق شديد إليه بحيث يخاف على نفسه الوقوع في الزنا وإنما يجب بالشروط المذكورة في الفرضية وما قيل في الشرط الرابع - وهو القدرة على الإنفاق - يقال هنا
ويكون سنة مؤكدة إذا كان للشخص رغبة فيه وكان معتدلا بحيث لم يتيقن الوقوع في الزنا ولم يخف منه فإذا ترك التزوج في هذه الحالة فإنه يأثم اثما يسيرا أقل من اثم ترك الواجب . وبعضهم يقول ان السنة المؤكدة والواجب بمعنى واحد ولا فرق بينهما إلا في العبارة وعلى هذا يكون واجبا أو سنة مؤكدة في حالتين : حالة الاشتياق الشديد الذي يخاف منه الوقوع في الزنا وحالة الاعتدال وعلى كل فيشترط القدرة على الانفاق من حلال على المهر والوطء فإن عجز عن واحد فلا يسن ولا يجب ويثاب إذا نوى منع نفسه ونفس زوجه عن الحرام فإن لم ينو فلا يثاب إذ لا ثواب إلا بالنية
ويكون حراما إذا تقين أنه يترتب عليه الكسب الحرام بجور الناس وظلمهم لأن النكاح إنما شرع لمصلحة تحصين النفس وتحصيل الثواب فإذا ترتب عليه جور الناس يأثم بارتكاب المحرم فتنعدم المصلحة المقصودة بحصول المفسدة
ويكون مكروها تحريما إذا خاف حصول الظلم والجور ولم يتيقنه
وكون مباحا لمن له رغبة فيه ولكن لا يخاف الوقوع في الزنا ولا يتيقنه بل يتزوج لمجرد قضاء الشهوة أما إذا نوى منع نفسه من الزنا أو نوى النسل فإنه يكون سنة فالفرق بين كونه سنة وبين كونه مباحا النية وعدمها
الشافعية - قالوا : الأصل في النكاح الإباحة فيباح للشخص أن يتزوج بقصد التلذذ والاستمتاع فإذا نوى به العفة أو الحصول على ولد فإنه يستحب . ويجب النكاح إذا تعين لدفع محرم كما إذا خافت المرأة على نفسها من فاجر لا يصده عنها إلا التزوج فإنها يجب عليها أن تتزوج . ويكره إذا خاف الشخص عدم القيام بحقوق الزوجية كالمرأة التي ليست لها رغبة في النكاح وليست له قدرة على المهر والنفقة فإنه يكره له النكاح فإن كان قادرا على مؤونة النكاح وليست به علة تمنعه من قربان الزوجة - فإن كان متعبدا - كان الأفضل له أن لا يتزوج كي لا يقطعه النكاح عن العبادة التي اعتادها وإن لم يكن متعبدا - كان الأفضل له أن يتزوج احترازا من أن تدفعه الشهوة إلى الحرام في وقت ما أما إذا كانت له رغبة في النكاح وكان قادرا على مؤونته فإنه يستحب له . هذا والمراد بالنكاح هنا بالنسبة للرجل قبول التزوج فهو الذي يستحب له أو يجب الخ وبالنسبة للمرأة الإيجاب لأنه هو الذي من طرفها بواسطة الولي
الحنابلة - قالوا : يفترض النكاح على من يخاف الزنا إذا لم يتزوج و لو ظنا سواء أكان رجلا أم امرأة ولا فرق في هذه الحالة بين أن يكون قادرا على الإنفاق أو لا فمتى قدر على أن يتزوج ليصون نفسه عن الحرام فعليه أن يتزوج ويسلك سبيل العمل الحلال الذي يرتزق منه مستعينا بالله تعالى وعلى الله معونته
ويحرم النكاح في دار الحرب إلا لضرورة فإذا كان أسيرا فإنه لا يباح له الزواج على أي حال
ويكون سنة لمن له رغبة فيه ولكنه لا يخاف على نفسه الزنا سواء رجلا أم امرأة وهو في هذه الحالة يكون أفضل من النوافل لما فيه من تحصين نفسه وتحصين زوجه والحصول على الولد الذي تكثر به الأمة ويكون عضوا عاملا في بناء المجتمع
ويكون مباحا لمن لا رغبة له فيه كالكبير والعنين بشرط أن لا يترتب عليه إضرار بالزوجة أو إفساد لأخلاقها وإلا حرم لهذه العوارض )
( 2 ) ( الحنفية - قالوا : يندب إعلان عقد النكاح بدف " طبل " أو تعليق الرايات الدالة عليه أو بكثرة المصابيح أو نحو ذلك من الأمور التي يعرف بها عقد الزواج وكذا يندب أن يخطب أحد قبل اجراء العقد ولا يلزم أن تكون الخطبة بألفاظ مخصوصة ولكن إذا خطب بما ورد كان أحسن ومن ذلك ما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم وهو " الحمد لله نحمده ونستعين به ونستغفره ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له . وأشهد أن لا إله لا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله . يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة إلى قوله : رقيبا يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون . يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا إلى قوله : عظيما " . ويندب أن يكون يوم جمعة . وكذا يندب لا يباشر العقد مع المرأة نفسها بل يتولى العقد عاقل رشيد غير فاسق من عصبتها . وكذا يندب أن يكون الشهود عدولا . أن لا يحجم عن الزواج لعدم وجود المهر بل يندب له الاستدانة إذا أمكنه لأن المتزوج الذي يريد العفاف يكون الله معينا له كما ورد في حديث . وكذا يندب أن ينظر إلى زوجه قبل العقد بشرط أن يعلم أنه يجاب في زواجها أما إذا كان يعلم أنه يرد ولا يقبل فلا يحل له أن ينظر إليها على أي حال . ومعنى هذا أن النظر إلى المخطوبة إنما يكون الإقدام الصحيح على الزواج وتحقق الرغبة من الجانبين ورضا كل منهما بالآخر أما إذا كان الغرض مجرد الرغبة في الإطلاع على النساء بدون إقدام صحيح على الزواج فإنه يحرم
ويندب أن تكون المرأة أقل من الرجل سنا لئلا تكبر بسرعة فلا تلد والغرض الصحيح من الزواج إنما هو التناسل الذي به تكثر الأمة ويعز جانبها . ويندب أن تكون أقل منه في الجاه والعز والرفعة والمال لأن الرجال قوامون على النساء حافظون لهم فإذا لم يكن الرجل أعز جاها وأكثر مالا لا تخضع المرأة له فلا يستطيع صيانتها لهذا قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : " من تزوج امرأة لعزها لم يزده الله إلا ذلا ومن تزوجها لمالها لم يزده الله إلا فقرا . ومن تزوجها لحسبها لم يزده الله إلا دناءة ومن تزوج امرأة لم يرد بها إلا أن يغض بصره ويحصن فرجه أو يصل رحمه بارك الله فيها وبارك لها فيه " . ويندب أن تكون أحسن منه خلقا وأدبا وورعا وجمالا والأحسن أن تكون بكرا
ومن آداب الزواج أن يختار أيسر النساء مهرا ونفقة ولا يتزوج من لا تعفه كالطويلة المهزولة والقصيرة الدميمة . ولا يتزوج سيئة الخلق ولا امرأة لها ولد من غيره ولا امرأة مسنة . ولا يتزوج أمة مع قدرته على زواج الحرة
ومن آداب الزواج أن لا يزوج ابنته الصغيرة الشابة شيخا كبيرا ولا رجلا دميما وعليه أن يزوجها كفأ وإن خطبها الكفء فلا يرده
ومن آدابه أن تختار المرأة الزوج المتمسك بدينه فلا تتزوج فاسقا وتختار الزوج الموسر صاحب الخلق الحسن والجود فلا تتزوج معسرا لا يستطيع الإنفاق عليها أو موسرا شحيحا فتقع في الفاقة والبلاء
ولا يكره زفاف العروس إلى زوجها وهو أن يجتمع النساء ويهدوا الزوج إلى زوجها وذلك هو المعروف في زماننا " بزفة العروس " . والمختار أن ضرب الدف والأغاني التي ليس فيها ما ينافي الآداب جائز بلا كراهة ما لم يشتمل كل ذلك على مفاسد كتبرج النساء الأجنبيات في العرس وتهتكهن أمام الرجال والعريس ونحو ذلك وإلا حرم
( يتبع . . . )

(4/8)


المالكية - قالوا : يندب للنكاح أمور : منها أن يتزوج بكرا إلا إذا كانت حاجته إلى الثيب أشد . ومنها النظر إلى وجه المخطوبة وكفيها ليتحقق من كون جمالها يوافقه أو لا وإنما يندب النظر إلى وجه المرأة وكفيها ظاهرهما وباطنهما بشروط : أحدهما أن لا يقصد التلذذ بذلك النظر . ثانيها أن يكون متحققا من رضائها به زوجا إن كانت رشيدة أو من رضاء وليها إن كانت قاصرا فإن لم يكن متحققا من ذلك الرضا حرم عليه أن ينظر إن كان النظر يترتب عليه فتنة محرمة فإن لم يترتب عليه فتنة كان مكروها . وربما يقال إذا نظر إليها بدون لذة ولم يترتب على نظره فتنة لا يكون للكراهة وجه لأن النظر إلى الأجنبية مع الأمن من الفتنة بها وعدم قصد التلذذ جائز . والجواب أن النظر إلى المخطوبة مع علمه بأنها لا ترضى به بعلا فيه شبهة قصد التلذذ لأنه في هذه الحالة لا معنى للنظر إليها فيكره لهذه العلة . ثالثها أن تكون عالمة فلا يحل له أن ينظر إليها بغير علمها . ومنها الخطبة وهي كل كلام مشتمل على حمد الله والصلاة والسلام على رسول الله وآية من القرآن الكريم . والخطبة مندوبة من أربعة الأول الزواج أو وكيله عند التماس الزواج فيندب للمزوج أو لوكيله أن يقول : الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله : { يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون . واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن الله عليكم رقيبا . اتقوا الله و قولوا قولا سديدا } أما بعد فإني أو فإن موكلي فلانا رغب فيكم ويريد الانضمام إليكم والدخول في زمرتكم وفرض لكم من الصداق كذا فزوجوه . الثاني ولي أمر الزوجة أو وكيلها فيندب له أن يرد على الزوج في هذا المقام بخطبة فيحمد الله ويصلي ويسلم على رسول الله الخ ثم يقول : أما بعد فقد أجبناه لذلك أو يعتذر له . الثالث ولي المرأة أو وكيلها عند العقد فيندب له أن يقول : الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله أما بعد فقد زوجتك بنتي فلانة أو موكلتي بكذا . الرابع الزوج أو وكيله فيندب له أن يقول : الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله أما بعد فقد قبلت زواجها لنفسي أو لموكلي بالصداق المذكور . ولا يضر الفصل بين الإيجاب والقبول بالخطبة غنما يندب تقليلها كما هو واضح في الأمثلة المذكورة . ومنها إعلان الزواج فيندب أن يطعم الطعام أو يضرب الدف و يندب تهنئة العروسين والدعاء لهما عند العقد وعند الدخول كأن يقول لهما : بارك الله لكل منكما في صاحبه وجعل منكما الذرية الصالحة وجمع بينكما في خير وسعة رزق ونحو ذلك
الحنابلة - قالوا : يندب اختيار المرأة الصالحة التي لها دين حتى يكون آمنا على عرضه وأن تكون بكرا ولودا وأن يكون العقد يوم الجمعة مساء ويسن أن يخطب قبل العقد بخطبة ابن مسعود وهي : إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونتوب إليه ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله . ويسن أن يبارك للزوجين بقول : بارك الله لكما وعليكما وجمع بينكما في خير وعافية . ويندب أن يقول بعد زفافها : اللهم أني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه
أما النظر إلى وجه المخطوبة ورقبتها ويدها فمباح بشرط أن يغلب على ظنه أنه مقبول عندها بحيث لا ترد خطبته وأن لا يكونا في خلوة . ولا يشترط أن يستأذنها وليها في النظر بل له أن ينظر إليها وهي غافلة وأن يكرر النظر مرة أخرى لقوله عليه السلام : " إذا خطب أحدكم امرأة فقدر أن يرى منها بعض ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل " رواه أحمد وأبو داود
الشافعية - قالوا : يندب لمن أراد التزوج بامرأة أن ينظر إلى وجهها وكفيها ظاهرا وباطنا فقط فلا يجوز النظر إلى غيرهما وله النظر إليهما ولو بشهوة أو افتتان بها لأن ذلك من بواعث الرغبة في الاقتران بها وهو المطلوب في هذا المقام أما المرأة فيسن لها أن تنظر من بدن الرجل ما تقدر على نظره ما عدا عورته لأنها يعجبها منه ما يعجبه منها فإن لم يتيسر له النظر إليها أو كان يستحي من طلب ذلك بعث من يتأملها ويصفها له لأن المقصود من التزوج دوام الالفة فكل ما يوصل إليهما كان مطلوبا شرعا والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه و سلم للمغيرة بن شعبة - وقد خطب امرأة - : " انظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما المودة والألفة " ومعنى يؤدم تطيب به المعيشة كما يطيب الطعام بالإدام رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصححه
ويسن أن يخطب بكرا إلا إذا كانت الحاجة تدعوه إلى الثيب كأن يكون عنده أطفال تحتاج إلى تربيتها ممن تعود التربية أو يكون كبير السن فتنصرف عنه البكر فلا تدوم بينهما الالفة
ويسن أن تكون ذات دين يحملها على القيام بحقوق الزوجية والمراد بالمتدينة المتصفة بصفة العدالة ويسن أن تكون جميلة لا ينفر الطبع منها فلا تدوم بينهما الالفة وينبغي أن يراعى في ذلك مقدرة الرجل على صيانة المرأة من التعرض للفساد بقدر المستطاع فلا يجوز لمن لا يقدر على الإنفاق على باهرة الجمال مثلا أن يتزوجها فيضطرها إلى التبذل وعرض جمالها على من يطمع فيها ويرى بعضهم أن بارعة الجمال تكره لئلا تختال بجمالها فلا يستطيع كبح جماحها
ويسن أن تكون ولودا لأن العقيم لا تؤدي وظيفة التناسل المطلوبة للمجتمع الإنساني وأن تكون ذات أصل طيب بأن تكون منسوبة إلى الصالحين والعلماء لأن تربية الأبناء تتأثر بالبيئة فمتى كان منبتها الذي نبتت فيه صالحا كانت صالحة ولذا ورد عن النبي صلى الله عليه و سلم :
إياكم وخضراء الدمن المرأة الحسناء في المنبت السوء
ويسن للخاطب أن يخطب خطبتين : إحداهما عند طلب المخطوبة والأخرى قبل العقد كما يسن للولي أن يخطب عند إجابته . والخطبة كلام مفتتح بحمد مختتم بدعاء ووعظ كأن يقول ما روي : إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره نعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله صلى الله عليه و سلم وعلى آله وأصحابه يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون . يا أيها الذين آمنوا اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة إلى قوله : رقيبا وعند الخطبة الأولى يقول : جئتكم خاطبا كريمتكم أو فتاتكم : وتحصل السنة بالخطية قبل العقد من الولي أو الزوج أو أجنبي عنهما
فهذه خطب ثلاث اثنتان من الزوج أو من ينوب منابه وواحدة من الولي وهي أن يقول بعد الثناء والصلاة والسلام : لست بمرغوب عنك أو قبلناك صهرا ونحو ذلك وزاد بعضهم خطبة رابعة بين الإيجاب والقبول وهي من الزوج أو من ينوب عنه فإذا قال الولي : زوجتك فيسن أن يقول بعد الحمد والثناء : على بركة الله تعالى ورجاء معونته ونحو ذلك قبلت : وبعضهم يرى كراهة ذلك لأن الفصل بين الإيجاب والقبول إن طال يفسد العقد فالأحوط ترك ذلك

(4/9)


مبحث أركان النكاح

(4/10)


- للنكاح ركنان ( 1 ) وهما جزآه اللذان لا يتم بدونهما : أحدهما الإيجاب وهو اللفظ الصادر من الولي أو من يقوم مقامه . وثانيهما القبول وهو اللفظ الصادر من الزوج أو من يقوم مقامه فعقد النكاح هو عبارة عن الإيجاب والقبول وهل هذا هو المعنى الشرعي أو هناك معنى آخر زائد عليهما ؟ والجواب أن هناك أمرا آخر زائدا عليهما وهو ارتباط الإيجاب بالقبول
فالعقد الشرعي يتركب من أمور ثلاثة : اثنان حسيان - وهما الإيجاب والقبول - والثالث معنوي وهو ارتباط الإيجاب بالقبول . فملك المعقود عليه من عين كما في البيع والشراء أو منفعة كما في النكاح يترتب على هذه الأمور الثلاثة وهو الذي يسمى عقدا أما غيرهما مما يتوقف عليهما صحته في نظر الشرع فهي خارجة عن ماهيته ويقال : لها شروط لا أركان
( المالكية - عدوا أركان النكاح خمسة : أحدها ولي للمرأة بشروطه الآتية فلا ينعقد النكاح عندهم بدون ولي . ثانيها الصداق فلا بد من وجوده ولكن لا يشترط ذكره عند العقد ثالثها زوج . رابعها زوجة خالية من الموانع الشرعية كالإحرام والعدة . خامسه الصيغة
والمراد بالركن عندهم ما لا توجد الماهية الشرعية إلا به . فالعقد لا يتصور إلا من عاقدين : وهما الزوج والولي ومعقود عليه : وهما المرأة والصداق وعدم ذكر الصداق لا يضر حيث لابد من وجوده وصيغة : وهي اللفظ الذي يتحقق به العقد شرعا وبذلك يندفع ما قيل : إن الزوجين ذانان والعقد معنى فلا يصح كونهما ركنين له . وما قيل ان الصداق ليس ركنا ولا شرطا لأن العقد يصح بدونه . وما قيل : إن الصيغة والولي شرطان لا ركنان لخروجهما عن ماهية العقد فإن ذلك إنما يرد إذا أريد ماهية العقد الحقيقية التي وضع لها اللفظ لغة لأنها تكون مقصورة على الإيجاب والقبول والارتباط بينهما أما إذا أريد من الركن ما لا توجد الماهية الشرعية إلا به سواء كان هو عين ماهيتها أو لا فلا إيراد
الشافعية - قالوا : أركان النكاح خمسة : زوج زوجة ولي شاهدان صيغة . وقد عد أئمة الشافعية الشاهدين من الشروط لا الأركان و قد عللوا ذلك بأنهما خارجان عن ماهية العقد و هو ظاهر ولكن غيرهما مثلهما كالزوجين كما ترى فيما تقدم
والحكمة في عد الشاهدين ركنا واحدا بخلاف الزوج والزوجة أن شروط الشاهدين واحدة أما شروط الزوج والزوجة فهما مختلفان )

(4/11)


مبحث شروط النكاح

(4/12)


- للنكاح شروط عدها بعض المذاهب أركانا وعد شروطا غيرها لم يعتبرها بعض المذاهب الأخرى كما تراه مفصلا في المذاهب ( 1 )
_________
( 1 ) ( الحنفية - قالوا : للنكاح شروط بعضها يتعلق بالصيغة وبعضها يتعلق بالعاقدين وبعضها يتعلق بالشهود فأما الصيغة - وهي عبارة عن الإيجاب والقبول - فيشترط فيها شروط : أحدها أن تكون بألفاظ مخصوصة وبيانها أن الألفاظ التي ينعقد بها النكاح إما أن تكون صريحة و إما أن تكون كناية . فالصريحة هي ما كانت بلفظ تزويج وانكاح أي ما اشتق منهما كزوجت وتزوجت وزوجني ابنتك مثلا أو زوجيني نفسك فتقول : زوجت أو قبلت أو سمعا وطاعة . ويصح النكاح بلفظ المضارع إذا لم يرد به طلب الوعد فلو قال : تزوجني بنتك فقال : زوجتك صح أما إذا نوى الاستيعاد - أي طلب الوعد - فإنه لا يصح ولو قال : أتزوجك بالمضارع فقالت : زوجت فإنه يصح بدون كلام لأنه لا يطلب من نفسه الوعد . وقوله : زوجني فيه خلاف هل هو توكيل بالزواج - أي وكلتك - بأن تزوجني ابنتك أو هو إيجاب كقول : زوجتك ابنتي ؟ والراجح أنه توكيل ضمني لأن الغرض من الأمر طلب التزويج وهو يتضمن التوكيل . وإذا كان توكيلا ضمنا لا صراحة فلا يأخذ حكم التوكيل من أنه لا يشترط فيه اتحاد المجلس فلو وكله اليوم ثم قبل التوكيل بعد أيام صح بخلاف النكاح فإن القبول يشترط فيه أن يكون في مجلس الإيجاب كما ستعرف بعد . فلفظ زوجني له جهتان : جهة طلب النكاح وهي المقصودة فتعتبر فيها شروط النكاح وجهة توكيل - وهي ضمنية - فلا يعتبر فيها شروط التوكيل ولا يشترط في الألفاظ الصريحة أن يعرف الزوجان أو الشهود معناها وإنما يشترط معرفة أن هذا اللفظ ينعقد به النكاح مثلا إذا لقنت امرأة أعجمية لفظ زوجتك نفسي عارفة أن الغرض منه اقترانها بالزوج ولكنها لم تعرف معنى زوجت نفسي فإن النكاح ينعقد ومثل الزوجة في ذلك الزوج والشهود وهذا بخلاف البيع فإنه لا يصح إلا إذا عرف البيعان معنى اللفظ فلا يكفي فيه أن ينعقد به البيع أما الخلع فإن المرأة إذا لقنت خالعني على مهري و نفقتي فقالته وهي لا تعرف معناه فإن الصحيح أن الطلاق يقع ولا يسقط مهرها ولا نفقتها . أما الكناية فإن النكاح لا ينعقد بها إلا بشرط أن ينوي بها التزويج وأن تقوم قرينة على هذه النية . وأن يفهم الشهود المراد أو يعلنوا به إن لم تقم قرينة يفهموا منها
والكنايات التي ينعقد بها النكاح تنقسم إلى أربعة أقسام : الأول لا خلاف في الانعقاد به عند الحنفية وهو ما كان بلفظ الهبة أو الصدقة أو التمليك أو الجعل فإذا قالت : وهبت نفسي لك ناوية معنى الزواج وقال : قبلت انعقد النكاح . وكذا إذا قالت : تصدقت بنفسي عليك أو جعلت نفسي صدقة لك أو قالت : ملكتك نفسي . أو قال : جعلت لك ابنتي بمائة فإن كل ذلك ينعقد به النكاح بلا خلاف
القسم الثاني : في الانعقاد به خلاف ولكن الصحيح الانعقاد وهو ما كان بلفظ البيع والشراء فلو قالت : بعت نفسي منك بكذا ناوية الزواج وقبل فإنه يصح ومثل ما إذا قالت : أسلمت إليك نفسي في عشرين إردبا من القمح آخذها بعد شهر تريد به الزواج فإنه يصح وكذا إذا قال : صالحتك على الألف التي علي لابنتي يريد به الزواج فقال : قبلت فينعقد النكاح على الصحيح بلفظ البيع والشراء والسلم والصلح والفرض
القسم الثالث : فيه خلاف والصحيح عدم الانعقاد وهو ما كان بلفظ الإيجارة والوصية فلو قالت أجرت لك نفسي أو قال : أوصيت لك بابنتي بعد موتي أو قال أوصيت لفلان بابنتي ولم يقل : بعد موتي فقال : قبلت فإنه لا ينعقد بها النكاح وأولى إذا قال : قبلت بعد موته أما إذا قال له : أوصيت لك ببضع ابنتي الآن أو للحال أو حالا بألف مثلا فقال : قبلت فإنه لا يصح وذلك لأنه لا يشترط أن يفيد اللفظ تمليك العين في الحال . والوصية المطلقة والمقيدة بما بعد الموت تفيد الملك مالا
القسم الرابع : لا خلاف في عدم الانعقاد به وهو ما كان بألفاظ الإباحة والإحلال والإعارة والرهن والتمتع والإقالة والخلع . فلو قالت : أحللت لك نفسي أو أعرتك أو متعتك بنفسي أو قال له : أقلني من بيع السلعة على ابنتي بنية الزواج فإنه لا يصح
ثانيها : أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد فإذا قالت : زوجتك نفسي أو قال : زوجتك ابنتي فقام الآخر من المجلس قبل القبول واشتغل بعمل يفيد انصرافه عن المجلس . ثم قال : قبلت بعد ذلك فإنه ينعقد . وكذا إذا كان أحدهما غائبا . فلو قالت امرأة بحضرة شاهدين : زوجت نفسي من فلان وهو غائب فلما علم قال بحضرة شاهدين : قبلت فإنه لا ينعقد . لأن اتحاد المجلس شرط وهذا بخلاف ما إذا أرسل إليها رسولا قال لها : أرسلني يطلب منك أن تزوجيه نفسك فقالت : قبلت فإنه ينعقد لأن الإيجاب والقبول في مجلس واحد وإن كان الزوج غائبا عن المجلس فإذا لم تقبل المرأة عندما قال لها الرسول ثم أعاد الرسول الإيجاب في مجلس آخر فقبلت فإنه لا ينعقد لأن رسالته انتهت أولا . وكذا إذا أرسل إليها كتابا يخطبها وهو غائب عن البلد فأحضرت الشهود وقرأت عليهم الكتاب وقالت : زوجت نفسي فإنه ينعقد وذلك لأن الإيجاب والقبول حصلا في مجلس واحد . فإن الكتاب في المجلس إيجاب الزوج وقول المرأة : زوجت أو قبلت هو القبول حتى لو لم تقبل في المجلس . ثم قرأت الكتاب في مجلس آخر وقبلت فإنه ينعقد . لأن كل ما قرأ في الكتاب كان إيجابا من الزوج ولهذا لو قالت أمام الشهود زوجت نفسي من فلان ولم تقرأ عليهم الكتاب فإنه لا ينعقد لأن سماع الشطرين شرط صحة النكاح ولا يصح النكاح بالكتابة مع وجود الخاطب ويمكنه من حضور مجلس العقد ويتفرع على اتحاد المجلس أنهما إذا عقدا على دابة تسير أو عقدا وهما يمشيان فإنه لا يصح لعدم الاستقرار في مكان واحد . أما إذا عقدا على ظهر سفينة وهي تسير فإنه يصح لأن السفينة تعتبر مكانا . وهل السيارة " الاتوموبيل " ونحوه مثل السفينة أو الدابة ؟ إنه مثل الدابة فلا يصح العقد عليه عند الحنفية . هذا ولا يشترط الفور عند الحنفية فلو قالت : زوجتك فتكلم في المجلس بكلام خارج عن العقد ثم قالت قبلت : فإنه يصح . على أنه لابد في عقد النكاح من اللفظ فلا ينعقد بالتعاطي مثلا لو قالت له : زوجتك نفسي بألف فأعطاها الألف ولم يقل : قبلت لا ينعقد النكاح وكذا لا ينعقد بالإقرار على المختار بمعنى أن الإقرار إظهار لما هو ثابت ومعنى كون العقد يثبت بالتصادق أن العقد يكون حاصلا من قبل والقاضي يحكم بثبوته لا أن الإقرار ينعقد به النكاح أول الأمر لأنه يكون كذبا
ثالثها : أن لا يخالف القبول الإيجاب فإذا قال شخص لآخر : زوجتك ابنتي على ألف درهم فقال الزوج : قبلت النكاح ولا أقبل المهر لا ينعقد النكاح ولو قبل وسكت عن المهر ينعقد أما إذا قالت له : زوجتك نفسي بألف فقبلها بألفين فإنه يصح وإن كان القبول يخالف الإيجاب لأن غرضها قد تحقق مع زيادة ولكن لا تلزمه الزيادة إلا إذا قبلت في المجلس . وإذا قال لها زوجيني نفسك بألف فقالت بخمسمائة فإنه يصح ولا يحتاج إلى قبول منه لأن هذا إبراء واسقاط بخلاف الزيادة فإنها لا تلزم إلا القبول
رابعها : أن تكون الصيغة مسموعة للعاقدين فلا بد أن يسمع كل من العاقدين لفظ الآخر إما حقيقة كما إذا كانا حاضرين أو حكما كالكتاب من الغائب لأن قراءته قامت مقام الخطاب هنا ولا يشترط في الصيغة أن تكون بألفاظ صحيحة بل تصح بالألفاظ المحرفة على التحقيق فإذا كانت المرأة أو وكيلها من العامة الذين لا يحسنون النطق بقول : زوجت : وقالت : جوزتك نفسي أو قال : جوزتك ببنتي فإنه يصح . ومثل النكاح الطلاق فإنه يصح بالألفاظ المحرفة
خامسها : أن لا يكون اللفظ مؤقتا بوقت فإذا قال لها زوجيني نفسك شهرا بصداق كذا فقالت : زوجت فإنه يقع باطلا وهذا هو نكاح المتعة الآتي
وأما الشروط المتعلقة بالعاقدين وهما الزوج والزوجة فمنها العقل - وهو شرط في انعقاد النكاح - فلا ينعقد نكاح المجنون والصبي الذي لا يعقل أصلا . ومنها البلوغ والحرية وهما شرطان للنفاذ
فإذا عقد الصبي الذي يعقل والعبد فإن عقدهما ينعقد ولا ينفذ إلا بإجازة الولي والسيد . ومنها أن تكون الزوجة محلا قابلا للعقد فلا ينعقد على رجل ولا على خنثى مشكل ولا على معتدة أو متزوجة للغير . ومنها أن يكون الزوج والزوجة معلومين
فلو زوج ابنته وله بنتان لا يصح إلا إذا كانت إحداهما متزوجة فينصرف إلى الخالية من الأزواج . وإذا كان لرجل بنت لها اسم في صغرها ثم اشتهرت باسم آخر في كبرها تذكر بالاسم المعروفة به قال في الهندية والأصح أن تذكر بالاسمين رفعا للابهام ولو كانت له ابنة واحدة اسمها فاطمة فذكرها باسم عائشة فإنه لا يصح
ومنها أن يضاف النكاح إلى المرأة أو إلى جزء يعبر به عن الكل كالرأس والرقبة فلو قال زوجني يد ابنتك أو رجلها لا ينعقد على الصحيح
أما الشروط التي تتعلق بالشهادة فإن الشهادة أولا في ذاتها شرط لصحة عقد النكاح فلا بد منها
وأقل نصاب الشهادة في النكاح اثنان فلا تصح بواحد . . ولا يشترط فيهما أن يكون ذكرين بل تصح برجل وامرأتين على أن النكاح لا يصح بالمرأتين وحدهما بل لابد من وجود رجل معهما . ولا يشترط فيهما عدم الإحرام فيصح عقد المحرم بالنسك
ويشترط في الشهود خمسة شروط : العقل والبلوغ والحرية فلا ينعقد بحضرة مجنون أو صبى أو عبد . والرابع الإسلام فلا ينعقد نكاح المسلمين بشهادة الذميين إلا إذا كانت المرأة ذمية . والرجل مسلما فإنه ينعقد نكاحها بشهادة ذميين سواء كانا موافقين لها في الملة أو مخالفين
وإذا كان العاقدان غير مسلمين فلا يشترط في الشهود أن يكونا مسلمين من باب أولى لا فرق أن يكونا موافقين لهما في الملة أو مخالفين . وينعقد النكاح بشهادة أعميين أو محدودين في قذف أو زنا وإن لم يتوبا أو فاسقين كما ينعقد بشهادة الابن الذي لا تقبل شهادته على أبيه وأمه في غير النكاح . فيصح أن يتزوج امرأة بشهادة ابنيه منها أو من غيرها . كما يصح شهادة ابنها من غيره . ومثل الابن الأب فيصح في النكاح شهادة الأصول والفروع . ولكن شهادة هؤلاء وإن كان يعقد بها النكاح إلا أنه لا يثبت بها عند الإنكار فشهادتهم تنفع في حل الزوجة ديانة لا قضاء فالنكاح له حالتان . حالة الانعقاد وهذه تصح فيها شهادة الأعمى والفاسق والابن والأب . وحالة إثبات عند الإنكار وهذه لا تصح فيها شهاداتهم بل يشترط في الشاهد على إثبات النكاح ما يشترط في غيره . وعلى هذا إذا وكل رجل آخر على أن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها بحضور امرأتين مع وجود الأب الموكل صح النكاح لأن الأب يعتبر شاهدا والمرأتان شاهد آخر
بهذا تعلم أن شهادة الولي تنفع في الانعقاد . فإذا زوج الأب ابنته البالغة بحضور رجل واحد وكانت هي حاضرة فإنه يصح وذلك أنها تجعل في الحالة هي المباشرة للعقد ويجعل أبوها شاهدا مع الرجل الآخر وذلك لأنها هي التي أمرت أباها بتزويجها . والقاعدة أن الآمر إذا حضر في المجلس تنتقل عبارة الوكيل إليه . فكأنه هو المعبر فتكون هي مباشرة ولا يمكن جعلها شاهدة لأنه لا يتصور كون الشخص شاهدا على نفسه . أما إذا كانت صغيرة وزوجها أبوها بحضرة رجل واحد فإنه لا يصح لأن العقد لا يمكن نقله إليها لصغرها . ومثل ذلك ما إذا وكلت امرأة بالغة رجلا أجنبيا وكانت حاضرة فزوجها بحضرة آخر فإنه يصح وتصلح هي شاهدا لإثبات العقد عند الإنكار . إنما ينبغي أن لا يذكر العقد لأنه باشره فلا يصح أن يشهد على نفسه بل يقول : إنها منكوحة فلان أو زوجة
الشرط الخامس : من الشروط المتعلقة بالشهود أن يسمعا كلام العاقدين معا فلا تصح شهادة النائمين الذين لم يسمعا كلام العاقدين . أما الشهادة على التوكيل بالعقد فإنها ليست شرطا في صحة النكاح فلو قالت لأبيها : وكلتك في زواجي بدون حضور شاهدين فإنه يصح ولكن إذا أنكرت أنها وكلته لم يكن عليها بينة . ففائدة الشهود في التوكيل الإثبات عند إنكار التوكيل . ويشترط في الشهادة على إثبات التوكيل أن يعرف الشهود المرأة ويسمعوا كلامها . فإذا رآها الشاهدان وسمعا كلامها إن كانت وحدها في المنزل جاز لهما أن يشهدا على إثبات التوكل عند إنكارها . فإن كانت غائبة ولم يسمعوا كلامها بأن عقد لها وكيلها فإن كان الشهود يعرفونها كفى ذكر اسمها إذا علموا أنه أرادها وإذا كانوا يعرفونها فلا بد من ذكر اسمها واسم أبيها وجدها على أنك قد عرفت أن الشهادة في ذلك يصح بها العقد ولكن لا تنفع عند جحود التوكل فالأحوط أن يشهد على التوكل اثنان عارفان بالزوجة أنها وكلت بعد سماعها
وينعقد النكاح بشهادة الأخرس وفاقد النطق إذا كان يسمع ويفهم . ولا يشترط فهم الشهود معنى اللفظ بخصوصه وإنما يشترط أن يعلموا أن هذا اللفظ ينعقد به النكاح كما تقدم . فإذا تزوج عربي بحضرة أعجمي يصح إذا كانا يعرفان أن لفظ الإيجاب والقبول ينعقد بهما النكاح وإلا فلا . وينعقد بحضرة السكارى إذا كانا يعرفان أن هذا ينعقد به النكاح ولو لم يدركوه بعد الإفاقة من السكر
وإذا أرسل شخص جماعة يخطبون له ابنة آخر فقال أبوها : زوجته ابنتي وقال أحد الخاطبين قبلت زواجها له فإن النكاح ينعقد على الصحيح
خاتمة : لا يشترط في النكاح اختيار الزوج والزوجة فلو أكره الزوج أو الزوجة على النكاح انعقد النكاح . ومثل النكاح الطلاق والعتق فإنه لا يشترط فيهما الاختيار والرضا وكذلك لا يشترط الجد في هذه الأمور الثلاثة : النكاح والطلاق والعتق بل تنعقد ولو كان هازلا
الشافعية - قالوا : شروط النكاح بعضها يتعلق بالصيغة وبعضها يتعلق بالولي وبعضها بالزوجين وبعضها يتعلق بالشهود
( يتبع . . . )

(4/13)


فأما الصيغة فإنه يشترط لصحتها ثلاثة عشر شرطا وقد ذكرت مفصلة في الجزء الثاني صحيفة 150 طبعة خامسة في أحكام البيع . ومنها عدم التعليق كأن يقول له : زوجتك ابنتي إن أعطيتني دار كذا أو إن رضيت بك زوجا فإنه لا يصح . ومنها التأقيت كأن يقول لها : زوجيني نفسك مدة شهر وهو نكاح المتعة وقد ورد النهي عنه في خبر الصحيحين . ويزاد على ما ذكر في البيع هنا أن تكون الصيغة بلفظ مشتق من تزويج أو انكاح كزوجتك ابنتي أو أنكحتك موكلتي . فلو قال : أزوجك ابنتي بلفظ المضارع أو أنكحتك إياها فإنه لا يصح لأنه يحتمل الوعد . أما إذا قال : أزوجك ابنتي الآن . أو قال : إني مزوجك ابنتي ولو لم يقل : الآن فإنه يصح لأن اسم الفاعل حقيقة في الحال فلا يحتمل الوعد . ويصح العقد بالألفاظ المحرفة كما إذا قال له : جوزتك موكلتي حتى ولو لم تكن لغته على المعتمد : وكذلك يصح بالألفاظ الأعجمية . ولو كان العاقدان يعرفان العربية بشرط أن يكونا فاهمين معناها . فلو خاطبته بالفرنساوية أو الإنكليزية بقولها : زوجتك نفسي وقبل صح العقد ويصح بقوله : زوجني ابنتك فيقول له : زوجتك كما يصح بقول الولي تزوج بنتي فيقول له : تزوجت . ولا ينعقد النكاح بغير هذه الصيغ الصريحة فلا يصح بقوله : أحللت لك ابنتي أو بعتها لك أو ملكتك إياها أو وهبتها لك أو نحو ذلك من الصيغ التي يصح انعقاده بها عند الحنفية فلا بد عند الشافعية من لفظ مشتق من انكاح أو تزويج ويقول : إن هذا هو المراد من كلمة الله الواردة في حديث " واستحللتم فروجهن بكلمة الله " لأن كلمة الله الواردة في القرآن هي نكاح وتزويج لا غير ولا يصح أن يقاس عليها غيرها
وبالجملة فلا يصح النكاح بالكناية لأنها تحتاج إلى نية والشهود ركن ولابد لهم من الإطلاع على النية ولا يمكن الإطلاع عليها
وأما القبول فلا بد أن يقول فيه : قبلت فيه زواجها أو نكاحها أو النكاح أو التزويج أو رضيت نكاحها أو أحببته أو أردته فلو قال : قبلت وسكت فإنه لا يصح ويصح تقديم القبول على الإيجاب
وأما الشروط المتعلقة فهي أمور :
أحدها : أن يكون مختارا فلا يصح من مكروه
ثانيها : أن يكون ذكرا فلا يصح من أنثى ولا خنثى لعدم صحة ولا يتهما
ثالثها : أن يكون محرما فلا يصح من غير محرم
رابعها : أن يكون بالغا فلا يصح من صبي لعدم ولايته
خامسها : أن يكون عاقلا فلا يصح من مجنون لعدم ولايته
سادسها : أن يكون عدلا فلا يصح من فاسق لعدم ولايته
سابعها : أن لا يكون محجورا عليه لسفه لعدم ولايته
ثامنها : أن لا يكون مختل النظر
تاسعها : أن لا يكون مخالفا في الدين لعدم ولايته
عاشرها : أن لا يكون رقيقا ولايته
أما الشروط المتعلقة بالزوج فأمور : أن يكون غير محرم للمرأة فلا يصح أن يكون أخا لها أو ابنا أو خالا أو غير ذلك من المحارم سواء كانت من نسب أو مصاهرة أو رضاع و أن يكون مختارا فلا يصح نكاح المكروه وأن يكون معينا فلا يصح نكاح المجهول وأن لا يكون جاهلا حل المرأة فلا يجوز له أن يتقدم على نكاحها وهو جاهل لحلها
وأما الشروط المتعلقة بالزوجة فأمور : أن لا تكون محرما له وأن تكون معينة وأن تكون خالية من الموانع فلا يحل نكاح محرمة ولا نكاح إحدى المرأتين مثلا ولا نكاح المتزوجة أو المعتدة
وأما الشروط المتعلقة بالشاهدين فهي الشروط المتعلقة بسائر الشهود : فلا تصح شهادة عبدين أو امرأتين أو فاسقين : أو أصمين أو أعسبين أو خنثيين لم تتبين ذكورتهما كما لا تصح شهادة المتعين للولاية فلو انحصرت الولاية في الأب أو الأخ فوكل غيره بمباشرة العقد وحضر هو فإنه لا يصح أن يكون شاهدا وإن اجتمعت فيه شروط الشهادة لأنه في الواقع ولي عاقد فلا يكون شاهدا كالزوج ووكيله فلا تصح شهادته مع وجود وكيله ودليل الشهادة مع الولي في النكاح ما رواه ابن حبان " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل "
وينعقد النكاح بشهادة ابني الزوجين أو ابني أحدهما ولكن لا يثبت به النكاح كما يقول الحنفية ومثل الابن العدو فإنه يصح شهادته في انعقاد النكاح ولكن لا يثبت به عند الإنكار لعدم صحة شهادته على عدوه
ويصح النكاح بمستوري العدالة - وهما المعروفان بها ظاهرا لا باطنا - إذ لو اعتبرت العدالة في الواقع لتعذر الحصول على الشهود
ويسن الاشهاد على رضا غير المجبرة احتياطا كي لا تنكر وذلك لأن رضاها ليس من نفس النكاح الذي جعل الاشهاد ركنا له وإنما رضاها شرط في النكاح فيسن الاشهاد على وقوعه منها ورضاها قد يحصل بإخبار وليها من غير شهادة
الحنابلة - قالوا : للنكاح أربعة شروط : الشرط الأول تعيين الزوجين يقول : زوجتك ابنتي فلانة فإذا قال : زوجتك ابنتي بغير تعيين وكان له غيرها لم يصح إذا قال : قبلت نكاحها لابني وله غيره بل يلزم أن يقول لابني فلان فلا بد من أن يميز الزوج والزوجة باسمه أو بصفته التي لم يشاركه فيها غيره كقوله : بنتي الكبرى أو الصغرى أو البيضاء أو الحمراء أو ابني الكبير أو الصغير أو نحو ذلك
وقد عرفت أن صيغة النكاح لا بد أن تكون بلفظ النكاح أو التزويج وأما القبول فيكفي فيه أن يقول : قبلت أو رضيت فلا يشترط فيه أن يقول : قبلت زواجها أو نكاحها ولا يصح أن يتقدم القبول على الإيجاب . ويشترط الفور فإن تأخر القبول عن الإيجاب حتى تفرقا أو تشاغلا بما يقطعه عرفا فإنه لا يصح ولا يشترط أن يكون اللفظ عربيا بل يصح بغير العربية من العاجز عن النطق بالعربية بشرط أن يؤدي معنى الإيجاب والقبول بلفظ التزويج أو النكاح بالكتابة ولا بالإشارة إلا من الأخرس فإنه يصح منه بالإشارة المفهومة
الشرط الثاني : الاختيار والرضا فلا ينعقد نكاح المكروه إذا كان عاقلا بالغا ولو رقيقا لأن السيد ليس له اكراهه على الزواج لأنه يملك الطلاق فليس لإكراهه على الزواج معنى أما إذا لم يكن عاقلا بالغا فإن للأب اكراهه وكذلك وصي الأب والحاكم أما غيرهم فلا يصح له أن يزوج غير المكلف ولو رضي لأن رضاه غير معتبر . وللأب أن يجبر البكر ولو كانت بالغة كما سيأتي في مبحث الولي
الشرط الثالث : الولي ويشترط فيه سبعة شروط الذكورة إذ لا تصلح ولاية المرأة العقل إذ من لا عقل له لا يمكنه النظر في شؤون نفسه فلا يصلح أن يتولى شؤون غيره - ولا يضر الاغماء - البلوغ لأن الولاية لا
تصلح من الصغير لقصر أمره عن تدبير شؤون غيره . الحرية فلا تصح ولاية العبد لأنه لا ولاية له على نفسه فلا يصح أن يكون له ولاية على
غيره . اتفاق الدين فلا تصح ولاية كافر على مؤمن ولا ولاية مجوسي على نصراني إلا السلطان فإن له الولاية بصرف النظر عن اختلاف الدين . الرشد - وهو أن يكون ذا خبرة بمعرفة الكفء الصالح - ومصالح النكاح
الشرط الرابع من شروط النكاح : الشهادة فلا يصح إلا بشهادة ذكرين بالغين عاقلين عدلين ولو كانت عدالتهما ظاهرا ولو رقيقين ويشترط فيهما أن يكونا متكلمين مسلمين سميعين فلا تصح شهادة الأصم والكافر ويشترط أن يكونا من غير أصل الزوجين وفرعيهما فلا تصح شهادة أب الزوجة أو الزوج أو أبنائهما لأن شهادتهما لا تقبل وتصح شهادة الأعميين وشهادة عدوي الزوجين
الشرط الخامس : خلو الزوجين من الموانع الشرعية
المالكية - قالوا : لكل ركن من أركان النكاح المتقدمة شروط فيشترط في الصيغة شروط أحدها : أن تكون بألفاظ مخصوصة وهي أن يقول الولي : أنكحت بنتي أو زوجتها أو يقول له : زوجني فلانة ومتى تلفظ الولي أو الزوج بلفظ الانكاح أو التزويج فيكفي أن يجيبه الآخر بما يدل على القبول بأي صيغة كأن يقول : قبلت أو رضيت أو نفذت أو أتممت ولا يشترط أن يقول : قبلت نكاحها أو زواجها كما هو رأي الشافعية فإذا خلا لفظ الزوج أو الولي عن الانكاح والتزويج فإن النكاح لا ينعقد على المعتمد إلا بلفظ الهبة بشرط أن يكون مقرونا بذكر الصداق بأن يقول الولي : وهبت لك ابنتي بصداق كذا أو يقول الزوج : هب لي ابنتك بصداق كذا . أما غير ذلك من الألفاظ التي تفيد التمليك كبعت وتصدقت ومنحت وأعطيت وملكت وأحللت مع ذكر الصداق بأن يقول : بعت لك ابنتي بصداق قدره كذا فإن فيها خلافا . والراجح عدم انعقاد النكاح بها . أما إذا لم يذكر الصداق فإن النكاح لا ينعقد لها اتفاقا . فتحصل من هذا أنه يشترط في الصيغة أن تكون بلفظ الانكاح أو التزويج أو الهبة بشرط ذكر الصداق
ثانيها : الفور فيشترط لصحة النكاح أن لا يفصل بين الإيجاب والقبول فاصل كثير يقتضي الاعراض . فإذا قال الولي : زوجتك فلانة قال الزوج : قبلت ذلك الزواج . ولا يضر الفاصل اليسير كما إذا فصل بخطبة قصيرة ونحوها ويستثنى من ذلك الإيصاء بالتزويج فإنه يغتفر فيه الفاصل الطويل فإذا قال : إن مت زوجت ابنتي لفلان فإنه يصح ولا يلزم أن يجيبه الموصى له على الفور بقوله قبلت بل يصح إذا قبل الزوج بعد موت الموصي سواء كان القبول بعد موته بمدة قريبة أو بعيدة على المعتمد . إنما يشترط لصحة النكاح بالوصية أن تكون الوصية في مرض مات فيه سواء كان مخوفا أولا وسواء طال أو قصر . ومثل ذلك ما إذا قال : زوجت ابنتي لفلان إن رضي فإنه إذا رضي يعقد النكاح . ولا يلزم أن يكون موجودا في المجلس بل يصح أن يرضى بعد علمه ولو بزمن طويل . والحاصل أن الفور شرط فيما إذا كان الطرفان حاضرين في مجلس العقد وفي هذه الحالة لا يغتفر الفصل بين الإيجاب والقبول إلا بالأمر اليسير . وبذلك تعلم أن الإيصاء بالنكاح والتعليق على الرضى ينعقد بهما عند المالكية خلافا لغيرهم
ثالثها : أن لا يكون اللفظ مؤقتا بوقت كأن يقول للولي : زوجني فلانة شهرا بكذا أو يقول قبلت زواجها مدة شهر بكذا وهذا هو نكاح المتعة الآتي
رابعها : أن لا يكون مشتملا على الخيار أو على شرط يناقض العقد وسيأتي بيان ذلك في مبحث الشروط
ويشترط في الولي ثمانية شروط : الذكورة والحرية والعقل والبلوغ وعدم الإحرام وعدم الكفر - إذا كان وليا لمسلمة - أما ولاية الكافر لمثله فصحيحة وعدم السفه إذا لم يكن عاقلا أما إذا كان سفيها ولكن ذا رأي وعقل فإن سفهه لا يخرجه عن الولاية فله حق إجبار المرأة وعدم الفسق
ويشترط في الصداق أن يكون مما يملك شرعا فلا يصح الصداق إذا كان خمرا أو خنزيرا أو ميتة أو كان مما لا يصح بيعه كالكلب أو كان جزء ضحية فإذا وقع العقد على صداق من هذه الأشياء كان فاسدا ويفسخ وجوبا قبل الدخول فإن دخل بها فإن العقد يثبت بصداق المثل كما يأتي في الصداق
أما الشهادة فقد عرفت أنها ضرورية لا بد منها ولكن لا يلزم أن يحضر الشهود عند العقد بل يندب ذلك فقط فإذا قال الولي : زوجتك فلانة وقال الزوج : قبلت انعقد النكاح وإن لم يحضر أحد ولكن يجب أن يحضر شاهدان عند الدخول بها فإن دخل عليها من غير شاهدين فسخ النكاح بطلقة لأنه عقد صحيح فيكون فسخه طلاقا بائنا وذلك لأن عدم الإشهاد مطلقا يفتح الباب على مصراعيه للزناة إذ يمكن كل واحد في خلوة مع امرأة خالية الأزواج أن يدعي العقد عليها . ولا بد أن يشهد شاهدان غير الولي فلا يرفع الفسخ حضور الولي . وإذا عقد الولي من غير شهود ثم تفرقا فلقي الولي شاهدين فقال لهما : أشهدكما بأنني زوجت فلانا لفلانة ولقي الزوج شاهدين غيرهما فقال لهما : أشهدكما بأنني تزوجت فلانة فإنه يصح ويقال لهذه الشهادة : شهادة الأبداد - أي المتفرقين - وهي تكفي في النكاح والعتق فيكون على الزوج شاهدان وعلى الولي شاهدان
وينبغي أن يكون شاهدا الولي غير شاهدي الزوج فإن كان شاهدا أحدهما عين شاهدي الآخر فلا تكون الشهادة شهادة أبداد ولكن يكفي ذلك في العقد إذ لا يلزم فيه أن يكون الشهود أربعة
ثم إذا دخل عليها بدون شهادة اثنين واعترف بأنه وطئها أو قامت بينة بأنه وطئها كان عليهما حد الزنا ما لم يشتهر الدخول بها - كزوجة له - بوليمة أو دف أو ايقاد نار أو نحو ذلك مما يعمل عادة عند الدخول بالأزواج وكذا إذا كان على الدخول أو العقد شاهد واحد
ثم إن أمكن حضور شاهدي العدل ليشهدا على العقد أو النكاح فإنه لا يشهد غيرهما وإن لا فتصح شهادة المستور بشرط أن لا يكون مشهورا بالكذب ويستحسن في هذه الحالة الاستكثار من الشهود
ويشترط في الزوجين الخلو من الموانع كالإحرام فلا يصح العقد في حال الإحرام وأن لا تكون المرأة زوجة للغير أو معتدة منه . وأن لا يكونا محرمين بنسب أو رضاع أو مصاهرة )

(4/14)


خلاصة لأهم المسائل المتقدمة المتفق عليها والمختلف فيها

(4/15)


الصيغة
( 1 ) - اتفق الثلاثة على أن النكاح لا يصح بألفاظ العقود المفيدة لتمليك العين كالبيع والشراء والصدقة والجعل والتمليك كتصدقت لك بابنتي بمهر كذا أو جعلتها لك أو ملكتك إياها ومثل ذلك عقد الصلح والقرض كقوله اصطلحت معك على الألف التي علي بابنتي أو نحو ذلك
وخالف الحنفية فقالوا يصح راجع شروط الصيغة عند الحنفية
واتفق الشافعية والحنابلة على أنه لا يصح إلا بصيغة مشتقة من إنكاح وتزويج فلا يصح بلفظ الهبة إن كانت مقرونة بذكر الصداق كأن يقول الولي : وهبت لك ابنتي بصداق كذا أو يقول الزوج : هب لي ابنتك بصداق كذا
( 2 ) - اتفقوا على أن النكاح ينعقد ولو هزلا فإذا قال شخص لآخر زوجتك ابنتي فقال : قبلت وكانا يضحكان انعقد النكاح . كالطلاق والعتق فإنهما يقعان بالهزل
واتفق الثلاثة على عدم انعقاده بالإكراه مثلا إذا أكره شخص آخر على أن يقول قبلت زواج فلانة لنفسي بوسائل الإكراه المعروفة شرعا فإنه لا ينعقد . وخالف الحنفية فإنهم قالوا : ان الإكراه بهذه الحالة ينعقد به النكاح على أن الحنفية قالوا : إذا أكرهته الزوجة على التزويج بها لم يكن لها حق في المهر قبل الدخول ولها مهر المثل بالوطء ولا يخفى أن الإكراه بهذا المعنى غير إكراه الولي المجبر الآتي بيانه عند الثلاثة
( 3 ) - اتفقوا جميعا على ضرورة اتحاد مجلس العقد فلو قال الولي : زوجتك ابنتي وانفض المجلس قبل أن يقول الزوج : قبلت ثم قال في مجلس آخر أو في مكان آخر لم يصح . واختلفوا في الفور - يعني النطق بالقبول عقب الإيجاب بدون فاصل - فاتفق الحنابلة والحنفية على أن الفور ليس بشرط مادام المجلس قائما عرفا أما إذا تشاغلا بما يقطع المجلس عرفا فإنه لا يصح
واشترط الشافعية والمالكية الفور واغتفروا الفاصل اليسير الذي لا يقطع الفور عرفا
( 4 ) - اتفق الثلاثة على أنه يصح تقديم القبول على الإيجاب فلو قال الزوج للولي : قبلت زواج ابنتك فلانة بصداق كذا فقال له الولي : زوجتك إياها فإنه يصح وكذا إذا قال له : زوجني ابنتك فقال له : زوجتك ولم يقل : قبلت فإنه يصح لأن معنى زوجني قبلت زواجها ولكن الحنفية يقولون : إن المتقدم يقال له : إيجاب سواء كان من الزوج أو الزوجة أما الحنابلة فإنهم خالفوا الثلاثة في ذلك وقالوا : لابد أن يقول الولي أو من يقوم مقامه أولا زوجتك أو أنكحتك فلانة ويقول الزوج أو من يقوم مقامه قبلت أو رضيت فلا يصح النكاح إن تقدم الإيجاب على القبول عندهم . ( 5 ) - اتفق الثلاثة على أنه يكفي في القبول أن يقول قبلت أو رضيت ثم إن كان الزواج له قال لنفسي وإن كان لموكله قال لموكلي وإن كان لابنه قال لابني وخالف الشافعية في ذلك فقالوا : لابد أن يصرح بلفظ التزويج أو النكاح في القبول حتى لو نواه لا يكفي فلا بد عندهم من أن يقول قبلت زواجها أو نكاحها
( 6 ) - اتفقوا على أن النكاح المؤقت بوقت باطل . فلو قال للولي زوجني بنتك أسبوعين أو شهرا بصداق كذا فزوجه على ذلك بطل النكاح ولكنه لو دخل بها لا يحد لأنه فيه شبهة العقد
الشهود والزوجان
( 7 ) - اتفق الثلاثة على ضرورة وجود الشهود عند العقد فإذا لم يشهد شاهدان عند الإيجاب والقبول بطل . وخالف المالكية فقالوا إن وجود الشاهدين ضروري ولكن لا يلزم أن يحضرا العقد بل يحضران الدخول أما حضورهما عند العقد فهو مندوب فقط
( 8 ) - اتفق الشافعية والحنابلة على اعتبار العدالة في الشاهدين وعلى أنه يكفي العدالة ظاهرا فإذا عرف الشاهد بالعدالة في الظاهر عند الزوجين صحت شهادته على العقد ولا يكلف الزوجان البحث عن حقيقة أمره لأن ذلك فيه مشقة وحرج . وقال المالكية : إن وجد العدل فلا يعدل عنه إلى غيره وإن لم يوجد فتصح شهادة المستور الذي لم يعرف بالكذب
واتفق الثلاثة على اشتراط الذكورة في الشاهدين أما الحنفية فقالوا : العدالة غير شرط في صحة العقد ولكنها شرط في إثباته عند الإنكار ولا تشترط الذكورة فيصح بشهادة رجل وامرأتين ولكن لا يصح بالمرأتين وحدهما بل لابد من وجود رجل معهما
( 9 ) - اتفق الثلاثة على أن المحرم بالنسك لا يصح عقده . وخالف المالكية فقالوا : يصح العقد من المحرم فعدم الإحرام ليس شرطا

(4/16)


الصفحة السابقة   //   الصفحة التالية